¿Quiénes son los trabajadores fuera de convenio y cómo se regula su situación laboral?

El "personal fuera de convenio" está formado por aquellos trabajadores a los que la empresa les ofrece dicha condición, por sus especiales condiciones en la prestación de los servicios, principalmente, por los cargos que ostentan en la empresa y por la formación que tienen para el mismo. Estos trabajadores deben realizar un contrato de trabajo con la empresa en el que se recojan todas las circunstancias de la relación laboral, que, entendemos deben ser mejoradas a las del convenio. No obstante, no todas las personas que cobran por encima de convenio son "personal fuera de convenio" pues las partes pueden pactar una retribución superior a la prevista en el mismo.

La base legal para que ocurra esta situación, la encontramos principalmente en el artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores que dispone:

Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden.

Por su parte, el artículo. 85.3.b) del Estatuto de los Trabajadores, establece:

Los convenios colectivos habrán de expresar como contenido mínimo: b) el ámbito personal, funcional, territorial y temporal.

Es por ello, que dicha redacción mínima de los convenios colectivos, no recoge con exactitud el ámbito funcional y personal de los trabajadores que han de someterse a dicho convenio, pudiendo quedar parte de los trabajadores fuera de su ámbito de aplicación.

En este sentido, sentencias como la del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1998, establecía que dicha posibilidad debe tener un contenido mínimo o notas fundamentales como son:

Ofrecimiento individual de la empresa a determinados trabajadores, fundamentalmente a los que tengan un título profesional de grado superior o medio; b) aceptación voluntaria por parte de éstos; c) posibilidad de los trabajadores de renunciar a dicha condición y volver a regirse por el convenio y d) el régimen retributivo contemplado en la norma viene recogido en el hecho probado segundo antes transcrito; además de gozar de un sistema exclusivo de Seguridad Social complementaria.

De igual manera, la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 4 de abril de 2011, señala lo siguiente:

En la empresa demandada existe un colectivo, que se denomina "personal fuera de Convenio", cuyas retribuciones vienen fijadas en la comunicación de la empresa de fecha 19 de Julio 2004, que establece las condiciones del Nuevo Sistema de Compensación del Personal Fuera de Convenio, fijando una Retribución Fija y una Retribución Variable, (…) Partiendo de la base de que la empresa demandada se ha negado a abonar a los trabajadores, contratados individualmente a los que se aplica un régimen laboral fuera de Convenio, la retribución variable correspondiente al año 2009, que se debía abonar en el año 2010, solicita el sindicato CC.OO, junto a que se mantenga la percepción de esta retribución, que se declare el derecho de los afectados ante la negativa de establecer los parámetros de cumplimiento de objetivos- a percibir el mismo importe y cuantía de retribución variable que percibieron en el ejercicio de 2008. (…) En este caso, la pretensión de los demandantes es cobrar una cantidad - cifrada en más o en menos - por cumplimiento de objetivos. Es obvio que para que los trabajadores fuera de Convenio sean acreedores a ese pago, los sindicatos demandantes han de acreditar que los objetivos se han cumplido. Esos objetivos no pueden nunca devenir en una situación de pérdidas, y quien ha acreditado sobradamente la no certeza de los hechos de los que la actora pretendía inferir su pretensión de que se declarase el derecho de los trabajadores a percibir la retribución variable correspondiente al año 2009, cualquiera que sea la forma de pago que se postule, es la empresa, por lo que las demandas carecen de consistencia.

Por tanto, entendemos que la clave para que un trabajador pueda ser incluido en el "personal fuera de convenio" es el puesto que ocupa y su formación relacionada con el mismo.

Asimismo, y como consecuencia de lo anterior, se origina una carencia de estructura salarial, a la que lleva la no aplicación del convenio colectivo puesto que queda en manos del afectado y del empresario, la determinación de las partidas salariales, de modo que no se identifica salario base, ni se determinan los complementos salariales en que queda distribuida la retribución.

De igual manera ocurre, como bien señaláis, con otros conceptos de la relación laboral, como puede ser la jornada, permisos, etc.

Por lo tanto, entendemos que en este tipo de situaciones, lo más apropiado sería la realización bien de un contrato entre el trabajador y la empresa, o bien un pacto entre la empresa y todos aquellos trabajadores quieran ser considerados como “personal fuera de convenio”, en el que se hagan constar todos los elementos anteriormente mencionados. De este modo, ya que dichos trabajadores no quedaría afectados por el convenio colectivo, el mencionado pacto colectivo para ese “personal fuera de convenio” deberá ser interpretado conforme a las reglas enmarcadas en los artículos 1257 y 1282 y siguientes del Código Civil.

En conclusión, todo debe quedar regulado en el contrato de trabajo con la finalidad de que las partes sean conocedoras de las normas que rigen su relación laboral.

En último lugar, efectivamente, no todas las personas que cobran por encima del convenio tienen que ser consideradas "personal fuera de convenio". Es posible que las partes pacten una retribución superior a la prevista en el convenio, pues esta es la norma mínima que puede ser mejorada por las partes. Estos trabajadores en todo caso debéis tener en cuenta que les afecta el resto del convenio colectivo (permisos, mejoras voluntarias, complemento de IT, vacaciones, etc).