TRABAJADOR REG GENERAL ASIMILADO

09/04/2018

Un trabajador que administra sociedad (es administrador único) y NO tiene el control efectivo , es decir, debe ir al régimen general asimilado.

La Tgss al tramitar el alta preve dos códigos 951 y 952 , para determinar y diferenciar si es laboral o mercantil ese trabajador asimilado.

Preguntas

1.¿Qué diferencias hay entre que sea laboral o mercantil ? ¿ que es lo que nos hace estar en una situación u otra ?

2. Entendemos que si decimos que es mercantil necesariamente debe trabajar y cotizar a TIEMPO COMPLETO, no se admite la posibilidad de la parcialidad ; en cambio si es laboral, y si acreditamos dedicación simultanea en otras empresas o actividades (es decir está en regimen general o RETA ) entonces podremos hacer alta a TIEMPO PARCIAL porque la TGSS lo admite. ¿ Correcto ?

3. ¿El hecho que por el desempeño de sus funciones este trabajador asimilado según los estatutos de la sociedad por sus funciones de administrador sea GRATUITO cambia algo de lo dicho en las respuestas anteriores o no tiene la menor incidencia ?

4.Entendemos que si debe cotizar y el cargo de administrador es gratuito, entonces debemos confeccionar una nómina sin retribución pero cotizando por las bases mínimas del GRUPO 1 del régimen general y según sea a TIEMPO COMPLETO O PARCIAL según lo determinado anteriormente. ¿ Correcto ?

Gracias

Respuesta de abogado

Buenas tardes.

En respuesta a lo que nos planteas, señalar que es una cuestión recurrente, que ha sido resuelta por la jurisprudencia en infinidad de ocasiones, como en este ejemplo extraído de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de noviembre de 2014:

“Solo cabría hablar de la coexistencia de dos relaciones jurídicas -una mercantil y otra laboral- cuando la segunda fuera una relación laboral común pero no la relación especial de alto cargo directivo. Dicha doctrina se ha seguido desde hace mucho tiempo por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS. Así, en la STS de 9/12/2009 (RCUD 1156/2009), afirma: "Como recuerda la sentencia de 22-12-94 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único , bien de cualquier otra forma admitida por la ley (...). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores ."

Continua la sentencia diciendo: "... Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988, 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, y 11 de marzo de 1.994, han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, (de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vínculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas); por lo que sí existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ".”

En definitiva, en vuestro caso, únicamente podrá realizarse un contrato laboral el administrador único de la sociedad, siempre que la relación de trabajo de éste se dé en régimen de dependencia y ajenidad.

En este mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de 24 octubre de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que señala lo siguiente:

“En el marco concreto de los socios que realizan para la sociedad otras tareas diferentes de las propias de tal condición, la exclusión de la relación de laboralidad puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, cuota que la doctrina jurisprudencial ha fijado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede originarse por falta de dependencia en el trabajo al amparo del art. 1.3 c) ET en el caso de que formen parte del órgano máximo de dirección de la empresa, habiendo declarado nuestro Alto Tribunal, por todas sentencia de 24 de mayo de 2011 con cita de otras anteriores, "que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único , bien de cualquier otra forma admitida por la ley (. . .). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3 .c) del Estatuto de los Trabajadores." Teniendo presente lo anterior, igualmente el TS ha resuelto reiteradamente que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral sino mercantil, lo que conlleva que sólo en los casos de relaciones de trabajo en régimen de dependencia no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral .

Y así ocurre que en el presente caso el actor, quien ostenta un 25% de las participaciones de la empresa demandada, al tiempo de la comunicación del cese en la sociedad es miembro del Consejo de Administración de la misma en calidad de Consejero Delegado con las funciones típicas a dicho cargo, tales como administrar los negocios sociales, concertar arrendamientos con el límite de 100.000 euro, concurrir a las subastas y concursos y concertar negocios jurídicos con un límite de 600.000 euro, comprar o vender mercaderías con un límite de 30.000 euros, solicitar y obtener préstamos y demás ayudas económicas del Estado, representar a la sociedad ante autoridades diversas en concursos, otorgar y suscribir documentos públicos o privados, nombrar y separar personal fijando sus sueldos, facultades que a partir del 9 de septiembre de 2009 se incrementaron, pudiendo, sin límite cuantitativo, concurrir a toda clase de concursos y subastas, asistir a los otorgamientos y suscribir documentos públicos y privados para la adjudicación a la empresa, así como constituir fianzas provisionales y definitivas, habiendo de facto concertado durante varios años contratos de trabajo, el último de los cuales data de 2009, amén de resolver la relación laboral de diversos trabajadores de la empresa. Atribuciones todas ellas que no nacen de un contrato de trabajo sino de una relación mercantil fruto de la designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno de la sociedad”.

En consecuencia, como veis, la calificación como relación laboral o mercantil depende de la naturaleza del vínculo entre el administrador y la sociedad. En consecuencia, si, en vuestro caso, este administrador único realiza las funciones inherentes a la condición de administrador, es decir, está contratado para ejercer la gestión, dirección ejecutiva y representación de la compañía, su relación con la empresa será mercantil.

En caso de que este trabajador (utilizando la expresión al inicio de la consulta) es realmente un trabajador por cuenta ajena, que ostenta el cargo de administrador, la naturaleza del vinculo será laboral.

Sobre la segunda cuestión, si el contrato es de carácter mercantil, no podrá utilizarse el contrato a tiempo parcial, tal y como afirma la jurisprudencia en sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 2 de abril de 2001:

“V.–Que, con fecha de 31-8-2000, la 7058 participó a la demandante, en esencia: 1º.–Que se había procedido a la apertura de una nueva cuenta de cotización para la adscripción de los Administradores de la sociedad como asimilados a trabajadores por cuenta ajena en el RGSS con exclusión de la protección del desempleo y la otorgada por el Fogasa. Y, 2º.–Respecto a los referidos Administradores (EJ. Mauricio H. P. y don José Ignacio R. D.): a) solicita la aportación de la documentación acreditativa de los nombramientos; b) comunica que el encuadramiento de los trabajadores mencionados habrá de retrotraerse a la fecha en que los mismos reunieran las correspondientes condiciones, nunca más allá del 1-1-1998; y, c) la situación que estos trabajadores mantenían como contratados a tiempo parcial no podía mantenerse a partir del nuevo encuadramiento, por cuanto no resulta aplicable a los administradores societarios la figura del contrato de trabajo a tiempo parcial , y ser su relación mercantil. En este escrito, que se da por reproducido, se concedía el plazo de diez días para aportar la documentación, advirtiendo que de no hacerlo así “se le tendrá por desistido de su petición, sin que la misma surta los efectos pretendidos”.”

La tercera cuestión, en relación a si el administrador no percibe retribución alguna, no podrá ser considerado trabajador por cuenta ajena, ya que el trabajo por cuenta ajena requiere de retribución.

En el mismo sentido, tampoco podrá ser considerado trabajador por cuenta propia, ya que el trabajador por cuenta propia es aquel que realiza una actividad a título lucrativo, conforme señala el artículo 305 de la LGSS:

“1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.”

Por tanto, si no recibe retribución, no hay que darle de alta, en principio, ni en régimen general, ni en régimen especial, y por tanto tampoco cotizar.

No obstante, si el administrador único tuviera participación social en la empresa, si podría considerarse como incluido en el RETA, ya que aunque el cargo de administrador fuese gratuito, estaría percibiendo beneficios de la sociedad. Así lo establece la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de enero de 2017:

“Por lo que respecta a la retribución de tal cargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Mayo de 2.004, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 1683/2.003 (y reiterada en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 2.005 ), ha interpretado la mención contenida en la Disposición Adicional 27ª de la LGSS, en relación al desempeño del cargo de administrador a "título lucrativo", estableciendo lo siguiente: " Comparando la redacción de la Adicional 27ª en la Ley 66/1997 y la de la Ley 50/11998 se observa en lo que al requisito de la actividad del administrador ejecutivo se refiere, que en la primera se exigía retribución, remuneración u otra contraprestación por los servicios prestados. De ello cabe deducir que la modificación de esa última norma trató de regular el problema de la retribución de los administradores ejecutivos que tuviesen, al menos, la mitad del capital social, exigiendo junto al control efectivo de la sociedad, que el desempeño de cargo social fuese desempeñado a título lucrativo, expresión ésta más amplia que la de servicios retribuidos y que significa que quien dispone del control de la sociedad mercantil capitalista con la mitad o más de su capital y lleva a cabo en ella funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador , se entiende que esa actividad está encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial. Por otra parte, la esencia misma de la actividad mercantil societaria se vincula a la obtención de un lucro como elemento integrante del propio concepto, como se observa en el artículo 116 del Código de Comercio. En consecuencia, si en el caso de autos el demandante desempeñaba el cargo societario con carácter no remunerado (como por otra parte presume que ha de serlo el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), eso no impide que se considere que la actividad se llevaba a cabo a título lucrativo, por lo que se reunían todos los requisitos previstos en la repetida Disposición Adicional 27ª para su obligatoria inclusión en el Régimen de Trabajadores Autónomos ".”

En todo caso, en estos casos hay que analizar el caso concreto, así como, las funciones que realiza, la habitualidad, la forma de prestación de las funciones de administración, etc. En cualquier caso, los supuestos extremos el criterio determinante por parte de la inspección a la hora de sancionar es si se puede considerar la actuación de la empresa como diligente en términos de racionalidad y buena fe.

Sobre la sanción, el artículo 22.2 de la LISOS, califica de infracción grave la falta de alta de los trabajadores que ingresen al servicio del empresario:

“Se consideran infracciones graves las siguientes:

1. Iniciar su actividad sin haber solicitado su inscripción en la Seguridad Social; no comunicar la apertura y cese de actividad de los centros de trabajo a efectos de su identificación; no comunicar las variaciones de datos u otras obligaciones establecidas legal o reglamentariamente en materia de inscripción de empresas, incluida la sucesión en la titularidad de la misma, e identificación de centros de trabajo, así como en materia de comunicación en tiempo y forma de los conceptos retributivos abonados a sus trabajadores, o su no transmisión por los obligados o acogidos al uso de sistemas de presentación por medios informáticos, electrónicos o telemáticos.

2. No solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.”

En este sentido, el artículo 40 de la LISOS establece la siguiente sanción para la infracción cometida por el empresario al no solicitar el alta:

“1. La infracción grave de los artículos 22.2 y 22.7 a) se sancionará con la multa siguiente: en su grado mínimo, de 3.126 a 6.250 euros; en su grado medio, de 6.251 a 8.000 euros y, en su grado máximo, de 8.001 a 10.000 euros.”

Por tanto, la infracción señalada se sancionará con multas entre 3.126 euros a 10.000 euros, si bien, generalmente y siendo la primera vez que se comete la infracción, se sancionaría en la cuantía mínima. Sin perjuicio de la reclamación de las cuotas impagadas (que se presumen que proceden cuando hay sanción) con sus correspondientes intereses y recargos.

El citado artículo 22 de la LISOS se encuentra en la sección 1ª del capítulo segundo de infracciones en materia de Seguridad Social, que contiene el siguiente título:

“Sección 1.ª Infracciones de los empresarios, entidades de formación, entidades que asuman la organización de las acciones de formación profesional para el empleo programada por las empresas, trabajadores por cuenta propia y asimilados.”

Por tanto, por el hecho de que el trabajador esté incluido en régimen general como asimilado, la infracción será la misma.

Por todo ello, las conclusiones, en vuestro caso, son las siguientes:

La calificación como relación laboral o mercantil depende de la naturaleza del vínculo entre el administrador y la sociedad. Si realiza exclusivamente funciones de dirección y gerencia quedando integrado en la estructura orgánica de la sociedad, no podrá ser relación laboral, en caso contrario, será una relación laboral.
Si el contrato es de carácter mercantil, no podrá utilizarse el contrato a tiempo parcial.
Si no recibe retribución, no hay que darle de alta, en principio, ni en régimen general, ni en régimen especial, y por tanto tampoco cotizar. Ahora bien, hay que analizar al detalle el caso concreto, toda vez que, por ejemplo, si el administrador único tuviera participación social en la empresa, si podría considerarse como incluido en el RETA, ya que aunque el cargo de administrador fuese gratuito, estaría percibiendo beneficios de la sociedad.
La infracción señalada en el artículo 22.2 LISOS se sancionará con multas entre 3.126 euros a 10.000 euros, si bien, generalmente y siendo la primera vez que se comete la infracción, se sancionaría en la cuantía mínima.
Por el hecho de que el trabajador esté incluido en régimen general como asimilado, la infracción será la misma