Reincorporacion despues de excedencia por cuidado de hijo

Buenos días:

Son tres las cuestiones planteadas.

En primer lugar, si el reingreso tiene lugar durante el primer año (tal y como sucede en vuestro caso, al ser la duración de la excedencia de 6 meses), este reingreso es automático y no está supeditado a existencia de vacante.

Además, en vuestro caso, hay reducción de jornada, por lo que en principio es la trabajadora la que concreta el horario. No obstante, debe concretarlo dentro de su "jornada ordinaria". ¿Qué se considera jornada ordinaria?

El Juzgado de lo Social nº 2 de Navarra, de 22 de diciembre de 2004, entiende por jornada ordinaria la de la trabajadora y la del resto de trabajadores (es decir, la jornada ordinaria de la empresa). Por lo tanto, aplica un término más genérico.

Un criterio semejante ha sido el mantenido por las resoluciones del JS núm. 2 de Navarra de fechas 5 de abril de 2001, y 3 de julio de 2003, del JS núm. 3 de Navarra de fechas 8 de septiembre de 2003 y 14 de febrero de 2005, del JS nº 35 de Madrid de fecha 6 de mayo de 2004, del JS núm. 16 de Madrid, en sentencia de 7 de julio de 2008, o del JS núm. 11 de Barcelona en sentencia de 28 de febrero de 2008, entre otras.

No obstante, en dichas sentencias también se considera la siguiente excepción a la facultad de concreción de la trabajadora:

"se admite la oposición empresarial por razones organizativas, aunque, sólo excepcionalmente, cuando entra en colisión con el derecho del trabajador a la distribución horaria de la reducción de jornada para el cuidado del menor, haciendo recaer, en este caso, sobre el trabajador la prueba de las razones que legitiman su posición y su interés en un nuevo horario frente al propuesto por la potestad organizativa empresarial".

Por tanto, en vuestro caso, como regla general la trabajadora puede solicitar la concreción horaria, y la única forma de oponerse es que de 2 a 3 del mediodía y de 8 a 9 de la mañana podáis acreditar que no está abierta la empresa, ya que en tal caso estará FUERA de la jornada ordinaria de los trabajadores (concepto amplio de jornada ordinaria). Si por el contrario, la empresa se encuentra abierta y hay otros trabajadores que prestan servicios en dicho horario, lo tendréis más complicado, salvo que acreditéis que su puesto de trabajo en concreto no se puede desarrollar organizativamente a esas horas, y que en todo caso, debe hacerlo dentro de su horario anterior.

En segundo lugar, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 12 de julio de 2006 dispone:

“El artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, en su número 1, distingue entre excedencia forzosa y excedencia voluntaria, aclarando que la forzosa dará derecho a la conservación del puesto de trabajo y al cómputo de la antigüedad durante su vigencia; mientras que, por contrario, en su número 5 se dice que en la excedencia voluntaria se conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjera en la empresa. Entre las excedencias voluntarias había que entender comprendida la que establecía el núm. 3 del mentado art. 46, según el cual «el trabajador tendrá derecho a un período de excedencia no superior a 3 años para atender al cuidado de cada hijo» Pero este número 3 ha sufrido sucesivas modificaciones, equiparando esta excedencia a la forzosa del número 1.

De este precepto, en su actual redacción, se deduce claramente que la excedencia por cuidado de hijos es un derecho subjetivo del trabajador, constituye, en efecto, un derecho atribuido por el legislador a trabajadores y empleados públicos en orden a hacer efectivo el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de garantizar el instituto de la familia (art. 39.1 C.E)», por tanto, aunque su ejercicio es voluntario para el trabajador, resulta de forzosa concesión para el empresario o, como advierte una antigua doctrina, «constituye al trabajador en excedencia su declaración de voluntad en tal sentido dirigida al empresario, no la respuesta de este»; en otras palabras, la empresa no se halla facultada para supeditar su concesión al cumplimiento de determinadas condiciones por el trabajador y, si como al presente sucede, se trata de imponer algún limite que exceda de los propios limites legales, habrá que tenerlo por no puesto al tratarse de un derecho irrenunciable para el trabajador «ex» art. 3.5 del ET ; de modo que solamente se podría estar hablando de dimisión en el supuesto de que hubiera mediado una declaración de voluntad clara e inequívoca del trabajador dirigida a poner fin a la vida del contrato, lo que al presente no sucede, antes el contrario es el trabajador quien, acogiéndose al régimen jurídico flexible de este tipo de excedencia que, de acuerdo con la previsión legal, únicamente está sujeta a un plazo de duración máximo de tres años, solicito por escrito el reingreso al servicio activo antes del vencimiento del plazo que había solicitado y le había sido reconocido, poniendo de esta manera de manifiesto su voluntad de mantener viva la relación laboral.”

Por tanto, de todo ello se desprende que la excedencia por cuidado de hijos es de forzosa concesión para el empresario, por lo que no podréis denegársela en verano.

Además, es preciso señalar que la duración de esta excedencia es como máximo de tres años, pero no existe obligación de fijar desde su inicio el período por el que se quiere disfrutar, ni de solicitar prórrogas para que se mantenga la situación de la excedencia.

Asimismo, aunque el trabajador solicite la excedencia por tres años tiene derecho a reincorporarse en cualquier momento anterior. Así lo entiende la jurisprudencia, entre otras, sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la C. Valenciana, de 12 de julio de 2001, y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de julio de 2004. Esta última establece:

“Téngase presente que la excedencia de que gozaba la trabajadora demandante era la excedencia por cuidado de hijos, excedencia forzosa que tiene como causa específica el motivo que le da nombre. Esa finalidad dota de flexibilidad al régimen jurídico que corresponde a esta excedencia de modo que, en lo que respecta a su duración, únicamente está sujeta a la previsión legal de un máximo de tres años, sin que se condicione cómo haya de ser la forma de petición o de disfrute. Por ello, aunque el trabajador inicialmente manifestara su voluntad de agotar aquel trienio, sin embargo, tiene derecho a reincorporarse en cualquier momento anterior”

En tercer lugar, en lo relativo a un posible despido, es necesario señalar que el derecho al reingreso en la excedencia por cuidado de hijos y familiares da derecho a la reincorporación AUTOMÁTICA. En este sentido, la anterior sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 12 de julio de 2006 continúa:

“En la excedencia por cuidado de hijos, el reingreso ha de producirse de forma automática pues siempre ha de mediar reserva de plaza, bien la correspondiente a su mismo puesto de trabajo, cuando el reingreso se produce durante el primer año de excedencia, o bien, en un puesto que pertenezca al mismo grupo profesional, es decir, una vez superado el primer año de excedencia el trabajador puede exigir, y el empresario puede ofrecerle, cualquier puesto de trabajo al que se hubiese podido destinar mientras estuvo en activo, dentro de los márgenes que para la movilidad funcional establece el art. 39 del ET ( RCL 1995, 997) . Este es el único límite que el precepto admite en cuanto al reingreso, del trabajador excedente.”

De esta forma, la excedencia por cuidado de un hijo, DURANTE EL PRIMER AÑO, el trabajador tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo, en los mismos términos que la excedencia forzosa. El año ha de contarse desde el momento en que se inició la situación de excedencia, entre otras, sentencia de la Audiencia Nacional, de 8 de marzo de 1990.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 22 noviembre de 2011, en un supuesto similar al vuestro considera que la negativa empresarial a la reincorporación del trabajador, tras haber disfrutado de excedencia por cuidado de hijos, por ausencia de vacante en la empresa, es un despido nulo, ya que el trabajador excedente por cuidado de hijos tiene un derecho incondicionado al reingreso. La sentencia señala literalmente:

“En definitiva, en esta ocasión la empresa no ha provenido la reincorporación de la demandante, alegando como causa la tesis, fracasada judicialmente, de no disponer de vacante, y la sanción adecuada a tal acto no puede ser sino la legalmente establecida en el art. 55.5 b) ET , es decir, la nulidad del despido, ya que el acto de la empresa negando la reincorporación de un trabajador excedente por cuidado de hijo es valorable como despido, y nulo. En consecuencia, en supuestos como el que aquí nos ocupa, el despido del trabajador que solicita la reincorporación tras haber disfrutado de una excedencia para cuidado de hijo que ve denegada su solicitud por ausencia de vacante en la empresa debe ser calificado de nulo, ya que causa de nulidad del art. 55.5 b) ET actúa objetivamente nada más comprobarse la concurrencia de los presupuestos determinantes exigidos legalmente.”

Por ello, como veis la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente pero sigue implicando la obligación de reincorporación AUTOMÁTICA, sin esperar a que exista vacante, pero ya no referido al puesto ocupado en el momento de iniciarse la excedencia.

Por ello, dentro del período de un año, no basta la negativa a la reincorporación. Habrá que readmitirle y realizar un despido objetivo, o contestar realizando el consiguiente despido objetivo por tal causa.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.