¿Cuándo comienza el permiso retribuido por hospitalización de familiar en trabajadores con turno de noche?

28/09/2020

Un empleado que trabaja a turnos (comenzando a las 23H) tiene el ingreso de su mujer programado para las 8 de la mañana del día siguiente. En ese caso, ¿le correspondería trabajar de 23 a 00 horas y luego irse a casa? O, dado que no coincide, ¿tendría que trabajar su turno entero?

Respuesta de abogado

El trabajador podría iniciar el permiso el día del hecho causante (hospitalización) a las 24.00, o una vez terminada la jornada a las 8:00, de forma que el permiso sería de dos días contados desde entonces.

El artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores reconoce el derecho a permiso retribuido de "dos días". La cuestión es determinar cuándo empiezan a computar esos dos días de permiso, teniendo en cuenta que el trabajador trabaja a turnos y comienza su jornada las once de la noche del día anterior a la hospitalización.

En este sentido se han pronunciado los Juzgados de lo Social de Navarra, estableciendo las siguientes pautas de interpretación de los permisos retribuidos, recogidos en la Sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de Navarra, de 16 de mayo de 2019:

Los permisos se disfrutan a partir de que suceda el hecho causante.
El cómputo debe iniciarse el día siguiente a aquel en que se produce el hecho causante.
Sin embargo, cuando el mismo día del suceso, el trabajador ya se ausente del trabajo, el primer día del permiso será este.
El cómputo se realiza por días naturaleza.
Una vez iniciado el permiso, ni puede interrumpirse, ni desplazarse su disfrute.
Todas estas reglas, podrán mejorarse por el Convenio.

Respecto a si los permisos se refieren a días o a las horas de jornada, la jurisprudencia en unanimidad también ha entendido que la norma relativa al permiso se refiere el día, independientemente de la jornada. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos, en sentencia de 12 enero de 2006 dispone:

Ello, puesto en relación con lo establecido en el Art. 77 del Convenio que recoge que el trabajador podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración tres días hábiles por enfermedad grave u hospitalización de un familiar dentro del primer grado, nos lleva a la misma conclusión de la sentencia de instancia, en el sentido: de un lado, dichos días de permiso se computarán según la jornada ordinaria correspondiente a los mismos para cada trabajador, es decir, en el presente caso, como turno de noche 10 horas en los días reseñados; de otro lado, que con ello la actora tiene cubierta su jornada anual de trabajo, teniendo en cuenta las peculiaridades de su régimen a turnos.

Por tanto, a pesar de que en el turno de noche se realicen más horas que en otro turno, el permiso englobará la totalidad de horas, no teniendo que recuperar la diferencia.

De la misma forma se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León 520/2006, de 7 de abril, que establece que:

La actora, hoy recurrida, solicitó permiso los días 15 y 16 de enero de 2005, días que tenía turno de noche, que comprende desde las 22 horas a las 8 horas del día siguiente (10 horas), por lo que, con independencia de las horas que dichos días comprendía su jornada, es lo cierto que, al estar reconocida en el Convenio Colectivo el derecho a «días hábiles» con derecho a remuneración, no cabe limitar el día hábil de descanso a la jornada ordinaria de siete horas, pues tal extremo no consta recogida en el Convenio Colectivo ni, en consecuencia puede serle aplicado. No empece tal conclusión el hecho de que la Comisión Paritaria de Aplicación e Interpretación del Convenio Colectivo haya fijado el criterio de que en el disfrute de las vacaciones se entenderá que la jornada diaria es de 7 horas, pues no cabe aplicar de forma analógica tal interpretación. En efecto, mientras que el disfrute de las vacaciones anuales es un derecho concedido a todos los trabajadores, teniendo derecho a las mismas todos los años, siendo por tanto su disfrute previsible, los permisos por nacimiento, fallecimientos, hospitalizaciones, etc., obedecen a motivos aleatorios, de tal forma que pueden disfrutarse o no, dependiendo que acaezca o no la circunstancia que da derecho a los mismos. En consecuencia no procede entender que los permisos corresponden a jornadas de 7 horas y, en consecuencia, la actora no ha de realizar 6 horas que ha de recuperar. Cuestión distinta, pero que no procede su examen ya que no ha sido planteada en esta litis es si la actora debió solicitar tres días de permiso en lugar de dos, ya que si el término «días hábiles»

Por tanto, conforme a esta jurisprudencia, es claro que los permisos retribuidos se refieren a días y no a jornada de trabajo o turno. De esta forma, al tratarse de dos días, no se tiene derecho a faltar a dos turnos de trabajo, sino que el permiso se disfrutará en dos días, independientemente de los turnos que haya comprendidos en ellos.

Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos, en sentencia de 29 mayo de 2008, se ha pronunciado sobre la obligatoriedad de disfrutar de dicho permiso en los dos días inmediatamente posteriores a la hospitalización del familiar:

Es decir, si se solicita un permiso retribuido como consecuencia de la hospitalización de un familiar , lo que no tiene razón de ser es que dicho permiso tenga que disfrutarse necesariamente durante los primeros días de dicho ingreso hospitalario y no después mientras dicho ingreso perdura. Máxime cuando ese derecho al permiso retribuido por hospitalización, tiene su origen en una situación de necesidad, y dicha situación subsiste durante todo el tiempo en que dicha hospitalización se mantiene. Lo que justificaría que se pudiera disfrutar del permiso durante el lapso temporal en que se prolongue la dolencia o el internamiento en centro hospitalario. Por tanto, no sería exigible que tuviera que disfrutarse los primeros días del referido ingreso. (…) Pero independientemente de todas estas consideraciones jurídicas, la necesidad de revocar la resolución de Instancia viene determinada por un elemental sentido común. Si el objetivo del permiso es el cuidado y compañía de un familiar hospitalizado, nada indica que haya de ser necesariamente en los días primeros de ingreso hospitalario, aquéllos en los que el familiar necesite más cuidados o compañía. Puesto que es perfectamente posible que en un primer ingreso, la dolencia del familiar no presente tanta gravedad como puede presentar tras la realización de pruebas sucesivas. De manera que de seguir literalmente la interpretación dada por la entidad demandada, llegaríamos a una solución absurda. Esto es, que el trabajador deba cuidar y acompañar al familiar necesariamente al comienzo de su ingreso -cuando estuviera en mejores condiciones- y que en cambio no pudiera hacerlo cuando tras la evolución de su enfermedad presentara un cuadro de dolencias más graves. De forma tal que la razón de otorgamiento del permiso -cuidado y compañía de familiar hospitalizado- quedaría de todo punto desvirtuada.

Por tanto, tal y como sentencia el Tribunal no es exigible que el permiso tenga que disfrutarse los primeros días del ingreso del familiar, ya que, tal y como argumenta el tribunal, es perfectamente posible que, en un primer ingreso, la dolencia del familiar no presente tanta gravedad como puede presentar tras la realización de pruebas sucesivas. Finalmente, declara que el momento de disfrute, se dejará a elección del trabajador.

Teniendo todo ello en cuenta, el trabajador tendrá derecho a permiso retribuido de la siguiente forma:

El primer día le correspondería trabajar de 23:00 a 24:00 horas.
El segundo día, tendría derecho a disfrutar del permiso durante todo el día.
Así, el trabajador dejaría de tener derecho al permiso, el tercer día a partir de las 24:00 horas.

No obstante, por favorecer al trabajador de tal forma que tras dos días atendiendo a un familiar hospitalizado para que no tenga que acudir a trabajar a las 24:00 horas de la noche, podréis permitir que no acuda a su puesto, y que recupere esas 6 horas (comprendidas de 24:00 a 8:00 horas), a las que ya no alcanzaría el permiso retribuido.

Asimismo, también cabe la posibilidad de plantearle al trabajador que inicie el disfrute del permiso la noche del ingreso de su cónyuge. Es decir, de la siguiente forma:

La primera noche trabaja de 23:00 a 8:00 horas del día siguiente (jornada normal).
A partir de las 8:00 horas disfruta del permiso durante todo el día y el día siguiente (primer y segundo día de permiso).
Así, el trabajador dejaría de tener derecho al permiso, el cuarto día a partir de las 8:00 horas.