¿Un trabajador tiene permiso por acompañar a un familiar a sesiones de quimioterapia?

27/08/2018

¿Un trabajador tiene derecho al tiempo indispensable por acompañar a un familiar (en este caso se trata de su mujer) a sesiones de Quimioterapia? La persona afectada por estas sesiones no puede conducir. El convenio (que en este caso es propio) no dice nada al respecto.

Respuesta de abogado

Valorando en este caso las circunstancias concretas, es decir, que nos encontramos ante una esposa de un trabajador con cáncer que requiere del tratamiento de quimioterapia y que debido a la enfermedad no puede conducir, entendemos que corresponde al trabajador dos días de permiso por cada hospitalización.

Dado que el Convenio colectivo de aplicación no establece nada en relación con el permiso por acompañamiento de familiar al médico, deberemos acudir a lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores. Así, el artículo 37.3 indica que, el trabajador previo aviso y justificación podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración:

b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.

d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica.

Por tanto, no podemos encuadrar el acompañamiento a sesiones de quimioterapia en el apartado d), pues el mismo recoge el permiso por un “deber público y personal”. Y, en este caso, nos encontramos ante un deber de carácter privado.

No obstante, es necesario tener en cuenta el permiso contemplado en el apartado b) pues el mismo recoge dos días de permiso retribuido por la “enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario” de parientes hasta el segundo grado.
Así, si cada una de las sesiones de quimioterapia requiere un “ingreso hospitalario” es claro que al trabajador le corresponderá permiso retribuido de dos días si así se justifica con el correspondiente certificado médico.

En este punto, se debate si cada uno de los ingresos hospitalarios por sesiones de quimioterapia darán derecho a dos nuevos días de permiso retribuido, ya que tienen causa en la misma enfermedad. Y, los Tribunales han venido considerando que cada proceso de hospitalización da lugar a la concesión del permiso, con independencia de que la enfermedad sea la misma.

Entre otras, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, de 13 de julio de 2005, recoge:

La cuestión que se trata de dilucidar, es si los días de permiso concedidos al demandante en el año 2002, en las tres ocasiones en que su padre fue hospitalizado como consecuencia de la dolencia pulmonar que padece, deben ser retribuidos por la empresa. Respuesta que debe ser positiva, en base a los siguientes razonamientos: A) En primer lugar, porque una interpretación literal y sistemática del precepto estatutario, abona la solución expuesta. En efecto, lo primero que se observa del examen de la norma controvertida –tanto la legal, como la convencional–, es que, como acertadamente se razona en la sentencia recurrida, no se establece en ella ningún período de referencia para el disfrute de los permisos reconocidos. (...)
C) La interpretación anterior permite dar un sentido coherente al precepto, pues lo que parece fuera de toda duda es que cada proceso de hospitalización de uno de los parientes a los que se refiere la norma, genera el derecho al permiso retribuido, y no es ningún secreto que las enfermedades graves suelen comportar la hospitalización de quien las padece.
D) Desde un punto de vista teleológico, la conclusión a la que nos conduce el examen de la finalidad de la norma es la misma. En efecto, a diferencia de lo que sucede con el permiso regulado en la letra a) del mismo artículo 37.3 ET, cuyo objeto sería el disfrute de lo que se conoce normalmente como «luna de miel», el escaso número de días de permiso previsto para las situaciones contempladas en la letra b), nos lleva a pensar que lo que se pretende con ellos, no es reparar el duelo experimentado por el fallecimiento de un pariente tan próximo –lo que resulta a todas luces imposible–, ni posibilitar una atención continuada del pariente que ha sufrido un accidente grave o padece una enfermedad también grave o ha tenido que ser hospitalizado, sino otorgar unas horas de permiso para que el trabajador pueda adoptar las medidas necesarias para afrontar una situación tan inesperada y perturbadora como la producida. Por tanto, desde esta perspectiva, no cabe duda alguna que toda hospitalización genera esa situación de necesidad que el precepto trata de reparar, por lo que no resulta comprensible que el aludido permiso sólo se pueda disfrutar en la primera de las hospitalizaciones del pariente si, después, se han producido otras, aunque deriven de un mismo proceso patológico, pues no existe ninguna razón para vincular la etiología de la dolencia que ha dado lugar a la hospitalización, con el número de veces que se puede disfrutar del permiso reconocido en el artículo 37.3.b) ET.

También en este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 21 de noviembre de 2010, expresa:

Si la hospitalización es un hecho independiente de los demás hechos causantes del permiso por infortunio familiar, y es un hecho objetivo, debemos de concluir que, por cada hospitalización, surge el derecho al dicho permiso, al margen -se vuelve a insistir- de la enfermedad que pueda estar subyacente. Dos hospitalizaciones son, en consecuencia, dos hechos causantes diferentes, aún en el supuesto de obedecer las hospitalizaciones al mismo proceso de enfermedad.

Tal solución es, además, la más conforme con la finalidad de conciliación en la medida en que, con cada hospitalización, surge una situación de infortunio familiar que obliga, tanto por las relaciones afectivas con la persona hospitalizada como por el importante trastorno que la propia hospitalización representa sobre todos los miembros de la familia, a atender esas necesidades.

De esta forma, como veis, la empresa deberá conceder un permiso retribuido por cada hospitalización, a pesar de tratarse de hospitalizaciones derivadas de la misma enfermedad. Ello debido a que, tal y como vienen considerando los Tribunales, el hecho causante del permiso es cada hospitalización.

Además, debe valorarse en este caso también que la persona para con quien se solicita el permiso es el cónyuge, que se encuentra afecto de una enfermedad grave, y que no puede conducir para asistir de dichas sesiones de quimioterapia.