¿Estoy Obligado A Pagar La Nocturnidad Y La Nómina Por Transferencia A Una Empleada Que Trabaja De Noche Y Está De Baja?

15/01/2019 Usuario LexaGo

Buenas tardes, tengo un problema con una trabajadora que me ha demandado reclamando unas cantidades en concepto de nocturnidad.

la trabajadora presta sus servicios como limpiadora en un bar kiosco, en el que se aplica en convenio de hostelería de la Comunidad de Madrid, el horario que tiene es de 1:00 a 8:00, 5 días a la semana, nunca se la ha abonado nocturnidad basándonos en que el carácter nocturno es inherente al puesto de trabajo, es decir solo se puede realizar por la noche, ya que es el momento en el que el local cierra, y por lo tanto es el único momento del día en el que se puede limpiar.

la trabajadora ha demandado reclamando la nocturnidad y ademas se ha puesto de baja alegando depresión motivada por la situación laboral.

consultas.

1) hasta que punto estamos obligados a abonarla la nocturnidad, sabiendo que el trabajo solo se puede realizar por la noche.

2) la trabajadora alegando que esta de baja se niega a ir a cobrar a la empresa, nos esta exigiendo que se le abone la nómina de diciembre por transferencia y la empresa dice que todo el mundo cobra en efectivo y que no va a hacer una excepción. ¿ hasta que punto tenemos la obligación de pagarla por transferencia si nadie cobrar así, la empresa incluso le ha hecho el ofrecimiento de que venga un familiar a cobrar. que puede pasar si el tema se entronca.

3) La empresa ha puesto cámara en todas las instalaciones ya que piensa que la trabajadora cuando trabaja por la noches pasa mucho tiempo sin hacer nada. hasta que punto tiene derecho la empresa a hacer esto.

4) a pesar de que la empresa tiene cocina, por la noche esta esta cerrada. hasta que punto tiene la empresa obligación de abonarla la manutención.

un saludo

Respuesta de abogado

17/01/2019 LEXA Abogados
Buenos días.
1. En primer lugar en cuanto al plus de nocturnidad se refiere, el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería y Actividades Turísticas, el artículo 29 señala:
“a) Las horas nocturnas durante un periodo comprendido entre las 24 horas y las 8 horas tendrán una retribución específica con el 25% sobre el salario base reflejado en las tablas salariales de este Convenio (…).

b) En caso de que un trabajador/a preste sus servicios 5 o más horas en el periodo comprendido entre las 22 horas y las 8 horas del día siguiente, se considerará toda la jornada nocturna a efectos de percibir el complemento de nocturnidad.

d) Se hace constar que en las tablas salariales del presente Convenio no se ha previsto ningún salario especial por trabajo de noche en ninguna categoría profesional. (…)”

En este sentido, un caso similar al vuestro, resuelve la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de Castilla y León, Nº 2308/2017, de 7 de febrero de 2007, apunta:
“ … este pasó a desempeñar el empleo de recepcionista de noche. El citado trabajador venía lucrando un salario de 1000 euros mensuales. Reclamado el complemento salarial de nocturnidad del período comprendido entre junio de 2005 y mayo de 2006, se actuó el pronunciamiento parcialmente estimatorio de ello que ahora se trae ante este segundo grado jurisdiccional, pronunciamiento que reconoció como debida la suma consiguiente a detraer de lo que el trabajador hubo de lucrar conforme a Convenio en concepto de nocturnidad, los 79,83 euros que el mismo venía mensualmente percibiendo por encima de Convenio en relación con la categoría de recepcionista.

El artículo 31 del Convenio del sector hostelero de Salamanca establece que "las horas trabajadas durante el período comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, tendrán una retribución específica incrementada como mínimo en un 25% sobre el salario base". La literalidad de la norma transcrita parece clara, deprendiéndose de la misma que la exclusión del derecho al plus salarial de nocturnidad sólo podrá predicarse en aquellos supuestos en que el salario se encuentra establecido habiendo tenido en cuenta la naturaleza nocturna de la actividad, y siempre que el salario así cuantificado alcance el mínimo de incremento consistente en el paccionado 25% sobre el salario base. En el caso sometido ahora a la consideración de la Sala, con absoluta independencia de que el trabajo de "recepcionista de noche" sea trabajo nocturno por su propia naturaleza, lo que es indiscutible es que no hubo pacto alguno entre empresario y trabajador en materia salarial, y en razón del carácter nocturno de la actividad que el Sr. Felipe comenzó a materializar a partir de junio de 2004, de la misma manera que tampoco las percepciones salariales que venía lucrando ese trabajador alcanzaban el incremento mínimo convencionalmente establecido sobre el salario base del 25%.

Y, en este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, Nº 2123/2001, de 21 de diciembre de 2001, al estimar:
“teniendo un horario de trabajo desde las 20'30 horas de la tarde a las 2'30 horas de la noche y percibiendo un salario mensual de 93.000 pesetas, excluida la prorrata de pagas extraordinarias. Los antecedentes fácticos antes reseñados ponen de manifiesto que el actor ha venido percibiendo una retribución sensiblemente superior a la prevista en el Convenio Colectivo de hostelería de Málaga para una jornada de seis horas diarias como aprendiz de camarero, lo que evidencia que el salario se fijó en una cuantía superior precisamente porque se tuvo en cuenta que el trabajo se desarrollaría fundamentalmente en horario nocturno, pues el Restaurante Marisquería El Pimpi en que prestaba servicios el demandante únicamente abre al público a partir de las 21 horas. En consecuencia, no procede el abono del complemento de nocturnidad reclamado, pues el trabajo nocturno forma parte esencial del sinalagma contractual al estar pactada tácitamente la retribución en atención al horario nocturno en que desarrolla su actividad la empresa (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1995).”

Por tanto, el plus de nocturnidad deberá ser abonado en caso de que el salario no haya sido establecido teniendo en cuenta la naturaleza misma del trabajo nocturno.

Es decir, si se ha venido percibiendo una retribución superior a la prevista en el Convenio Colectivo para una jornada como la que realiza la trabajadora, será lo que evidencia que éste tenía en cuenta el plus correspondiente.

Sin embargo, en vuestro caso entendemos que si como limpiadora percibe el salario establecido en Convenio para su categoría, habrá que abonarle además, ese plus de nocturnidad.
2. En lo relativo al cobro de nómina, el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores, señala que el pago del salario puede efectuarse del siguiente modo:
“4. El salario, así como el pago delegado de las prestaciones de la Seguridad Social, podrá efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante cheque u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo informe al comité de empresa o delegados de personal.”

Es decir, el Estatuto de los trabajadores determina que la forma de realizar el abono del salario es una decisión que corresponde al empresario, entre las modalidades permitidas al trabajador, afirmación que ratifican los Tribunales en sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 4 de julio de 2013:
“Lo que conlleva que aplicando tal doctrina al caso de autos, debamos considerar que el cheque cruzado no deja de ser una "modalidad de pago similar a las mencionadas en el art. 29.4 del ET "a través de entidades de crédito", conllevando que el dinero no se podrá retirar en efectivo, sino que tendrá que ser ingresado en una cuenta bancaria y por tanto, es uno de los medios que puede elegir el empleador para el abono del salario del trabajador, en este caso, la demandada para abonar el salario al actor.”

En definitiva, podréis hacer el pago de la nómina en efectivo, tal como afirma el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 13 de julio de 1994:
“a) La norma estatutaria, cuya finalidad consiste en el logro del cumplimiento de las obligaciones a que el mismo se refiere, entre ellas el ahorro de salarios, está dirigida al sujeto deudor, autorizando, junto a la entrega de metálico o talón representativo, las operaciones a través de entidades bancarias, que hayan su más común expresión en las libretas de ahorros y cuentas corrientes. Ello quiere decir que la opción del medio liberador de la deuda corresponde en exclusiva al empleador.”
3. En lo relativo a la implantación de cámaras en la empresa, lo cierto es, que se trata de un tema delicado, ya que la instalación de las mismas debe ser notificada a los trabajadores por escrito, siendo necesario además informarles de la finalidad de la instalación de estas.

Es decir, si instaláis cámaras para “vigilar” a la trabajadora, deberéis informarle de dicha circunstancia, pues en caso contrario, de cara a la imposición de sanciones o de un hipotético despido, la prueba obtenida mediante la grabación devendría nula. En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de 19 de mayo de 2017 ofrece una extensa explicación:
“..."El deber de información previa forma parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos, pues resulta un complemento indispensable de la necesidad de consentimiento del afectado. El deber de información sobre el uso y destino de los datos personales que exige la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal está íntimamente vinculado con el principio general de consentimiento para el tratamiento de los datos, pues si no se conoce su finalidad y destinatarios, difícilmente puede prestarse el consentimiento. Por ello, a la hora de valorar si se ha vulnerado el derecho a la protección de datos por incumplimiento del deber de información, la dispensa del consentimiento al tratamiento de datos en determinados supuestos debe ser un elemento a tener en cuenta dada la estrecha vinculación entre el deber de información y el principio general de consentimiento".

En todo caso, el incumplimiento del deber de requerir el consentimiento del afectado para el tratamiento de datos o del deber de información previa sólo supondrá una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada. Como señala la STC 292/2000 FJ 11, «el derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución».

[...] 4. Aplicando la doctrina expuesta al tratamiento de datos obtenidos por la instalación de cámaras de videovigilancia en el lugar de trabajo, que es el problema planteado en el presente recurso de amparo, debemos concluir que el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, ya que se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art. 20.3 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores , que establece que «el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana». Si la dispensa del consentimiento prevista en el art. 6 LOPD se refiere a los datos necesarios para el mantenimiento y el cumplimiento de la relación laboral, la excepción abarca sin duda el tratamiento de datos personales obtenidos por el empresario para velar por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección del empresario

[...]n definitiva, la exigencia de finalidad legítima en el tratamiento de datos prevista en el art. 4.1 LOPD viene dada, en el ámbito de la videovigilancia laboral,, por las facultades de control empresarial que reconoce el art. 20.3 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores , siempre que esas facultades se ejerzan dentro de su ámbito legal y no lesionen los derechos fundamentales del trabajador".…

[...]El trabajador conocía que en la empresa se había instalado un sistema de control por videovigilancia, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control. Lo importante será determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de control de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato, porque sólo si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados

[...]La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a estimar el recurso porque la instalación de cámaras de seguridad era una medida justificada por razones de seguridad (control de hechos ilícitos imputables a empleados, clientes y terceros, así como rápida detección de siniestros), idónea para el logro de ese fin (control de cobros y de la caja en el caso concreto) y necesaria y proporcionada al fin perseguido, razón por la que estaba justificada la limitación de los derechos fundamentales en juego, máxime cuando los trabajadores estaban informados, expresamente, de la instalación del sistema de vigilancia, de la ubicación de las cámaras por razones de seguridad, expresión amplia que incluye la vigilancia de actos ilícitos de los empleados y de terceros y en definitiva de la seguridad del centro de trabajo pero que excluye otro tipo de control laboral que sea ajeno a la seguridad, esto es el de la efectividad en el trabajo, las ausencias del puesto de trabajo, las conversaciones con compañeros, etc. etc.. Y frente a los defectos informativos que alegan pudieron reclamar a la empresa más información o denunciarla ante la Agencia Española de Protección de Datos, para que la sancionara por las infracciones que hubiese podido cometer".”
4. En lo que a la obligación del abono de la manutención se refiere, el artículo 30 del Convenio aplicable, queda referido al complemento salarial en especie, a tales efectos señala:
“Los trabajadores/as que se determinen en las tablas salariales anexas al presente convenio, tendrán derecho a recibir como complemento salarial en especie, con cargo a la empresa y durante los días en que presten sus servicios, la manutención.

A opción del trabajador/a, dicho complemento en especie podrá sustituirse mediante la entrega en metálico…, salvo en aquellos establecimientos que no tengan obligación de dar la manutención, entendiendo por éstos, los que no elaboran comidas y/o no tengan servicio de restaurante.

En las cafeterías y catering que cumplan los requisitos anteriores, los trabajadores/as tendrán derecho a la manutención si, además, su jornada laboral coincide con el horario habitual de comidas o cenas del establecimiento.

Este complemento salarial se abonará también en vacaciones y fiestas abonables”.

Por tanto, la obligación de manutención queda encuadrada para aquellos casos en los que la jornada laboral fuera coincidente con el horario habitual de comidas o cenas de la empresa.

En definitiva:
  • Si se abona a la trabajadora un salario superior al establecido en Convenio para su categoría, se entenderá que este salario ya abarca el plus de nocturnidad debido. Sin embargo, si se le abona el salario de una limpiadora establecido en Convenio, habrá que abonarle, además, el plus nocturnidad.
  • La forma de abonar el salario corresponde al empresario, por lo que podréis abonarlo en metálico, salvo que por causa justificada la trabajadora quiera recibirlo mediante transferencia.
  • Respecto de la instalación de cámaras será necesario que la empleada conozca de su instalación y la finalidad de la misma, de lo contrario, las grabaciones no servirán para la toma de medidas disciplinarias contra ella.
  • En principio, no existe obligación de abonar manutención, en la medida en que el horario de trabajo de la empleada no coincide con el horario habitual de comidas o cenas.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Teléfono Reciba un cordial saludo.

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Joaquín Castiella Sánchez-Ostiz
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Lucia Gesta Labiano
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