¿La empresa debe pagar la nocturnidad y la nómina por transferencia a una empleada que trabaja de noche y está de baja?

15/01/2019

Una trabajadora ha demandado a la empresa reclamando unas cantidades en concepto de nocturnidad.

La empleada presta sus servicios como limpiadora en un bar, en el que se aplica en convenio de hostelería de la Comunidad de Madrid.

Su horario es de 1:00 a 8:00, 5 días a la semana.

Nunca se la ha abonado nocturnidad basándonos en que el carácter nocturno es inherente al puesto de trabajo, es decir, solo se puede realizar por la noche, ya que es el momento en el que el local cierra, y por lo tanto es el único momento del día en el que se puede limpiar.

1) ¿La empresa debe abonar la nocturnidad, teniendo en cuenta que el trabajo solo se puede realizar por la noche?

2) La trabajadora está de baja por depresión y alega que no puede ir a la empresa a cobrar, por lo que nos exige que se le abone la nómina de diciembre por transferencia. Sin embargo, la empresa dice que todo el mundo cobra en efectivo y que no va a hacer una excepción. ¿La empresa debe pagarle por transferencia si así lo exige la trabajadora?

3) La empresa ha puesto cámara en todas las instalaciones ya que piensa que la trabajadora pasa mucho tiempo sin hacer nada. ¿Puede hacerlo?

4) A pesar de que la empresa tiene cocina, por la noche esta esta cerrada. ¿Está obligada a abonarle la manutención?

Respuesta de abogado

Si se abona a la trabajadora un salario superior al establecido en Convenio para su categoría, se entenderá que este salario ya abarca el plus de nocturnidad debido. Sin embargo, si se le abona el salario de una limpiadora establecido en Convenio, habrá que abonarle, además, el plus nocturnidad.

La forma de abonar el salario corresponde al empresario, por lo que podréis abonarlo en metálico, salvo que por causa justificada la trabajadora quiera recibirlo mediante transferencia.

Respecto de la instalación de cámaras será necesario que la empleada conozca de su instalación y la finalidad de la misma, de lo contrario, las grabaciones no servirán para la toma de medidas disciplinarias contra ella.

En principio, no existe obligación de abonar manutención, en la medida en que el horario de trabajo de la empleada no coincide con el horario habitual de comidas o cenas.

1. En primer lugar en cuanto al plus de nocturnidad se refiere, el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería y Actividades Turísticas, el artículo 29 señala:

a) Las horas nocturnas durante un periodo comprendido entre las 24 horas y las 8 horas tendrán una retribución específica con el 25% sobre el salario base reflejado en las tablas salariales de este Convenio (…). b) En caso de que un trabajador/a preste sus servicios 5 o más horas en el periodo comprendido entre las 22 horas y las 8 horas del día siguiente, se considerará toda la jornada nocturna a efectos de percibir el complemento de nocturnidad. d) Se hace constar que en las tablas salariales del presente Convenio no se ha previsto ningún salario especial por trabajo de noche en ninguna categoría profesional. (…)

En este sentido, un caso similar al vuestro, resuelve la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, Sala de lo Social, de Castilla y León, de 7 de febrero de 2007, apunta:

El artículo 31 del Convenio del sector hostelero de Salamanca establece que "las horas trabajadas durante el período comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, tendrán una retribución específica incrementada como mínimo en un 25% sobre el salario base". La literalidad de la norma transcrita parece clara, deprendiéndose de la misma que la exclusión del derecho al plus salarial de nocturnidad sólo podrá predicarse en aquellos supuestos en que el salario se encuentra establecido habiendo tenido en cuenta la naturaleza nocturna de la actividad, y siempre que el salario así cuantificado alcance el mínimo de incremento consistente en el paccionado 25% sobre el salario base. En el caso sometido ahora a la consideración de la Sala, con absoluta independencia de que el trabajo de "recepcionista de noche" sea trabajo nocturno por su propia naturaleza, lo que es indiscutible es que no hubo pacto alguno entre empresario y trabajador en materia salarial, y en razón del carácter nocturno de la actividad que el Sr. Felipe comenzó a materializar a partir de junio de 2004, de la misma manera que tampoco las percepciones salariales que venía lucrando ese trabajador alcanzaban el incremento mínimo convencionalmente establecido sobre el salario base del 25%.

Y, en este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 21 de diciembre de 2001:

Teniendo un horario de trabajo desde las 20'30 horas de la tarde a las 2'30 horas de la noche y percibiendo un salario mensual de 93.000 pesetas, excluida la prorrata de pagas extraordinarias. Los antecedentes fácticos antes reseñados ponen de manifiesto que el actor ha venido percibiendo una retribución sensiblemente superior a la prevista en el Convenio Colectivo de hostelería de Málaga para una jornada de seis horas diarias como aprendiz de camarero, lo que evidencia que el salario se fijó en una cuantía superior precisamente porque se tuvo en cuenta que el trabajo se desarrollaría fundamentalmente en horario nocturno, pues el Restaurante Marisquería El Pimpi en que prestaba servicios el demandante únicamente abre al público a partir de las 21 horas. En consecuencia, no procede el abono del complemento de nocturnidad reclamado, pues el trabajo nocturno forma parte esencial del sinalagma contractual al estar pactada tácitamente la retribución en atención al horario nocturno en que desarrolla su actividad la empresa.

Por tanto, el plus de nocturnidad deberá ser abonado en caso de que el salario no haya sido establecido teniendo en cuenta la naturaleza misma del trabajo nocturno.

Es decir, si se ha venido percibiendo una retribución superior a la prevista en el Convenio Colectivo para una jornada como la que realiza la trabajadora, será lo que evidencia que éste tenía en cuenta el plus correspondiente.

Sin embargo, en vuestro caso entendemos que si como limpiadora percibe el salario establecido en Convenio para su categoría, habrá que abonarle además, ese plus de nocturnidad.

2. En lo relativo al cobro de nómina, el artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores, señala que el pago del salario puede efectuarse del siguiente modo:

4. El salario, así como el pago delegado de las prestaciones de la Seguridad Social, podrá efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante cheque u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo informe al comité de empresa o delegados de personal.

Es decir, el Estatuto de los trabajadores determina que la forma de realizar el abono del salario es una decisión que corresponde al empresario, entre las modalidades permitidas al trabajador, afirmación que ratifican los Tribunales en sentencias como la del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 4 de julio de 2013:

Lo que conlleva que aplicando tal doctrina al caso de autos, debamos considerar que el cheque cruzado no deja de ser una "modalidad de pago similar a las mencionadas en el art. 29.4 del ET "a través de entidades de crédito", conllevando que el dinero no se podrá retirar en efectivo, sino que tendrá que ser ingresado en una cuenta bancaria y por tanto, es uno de los medios que puede elegir el empleador para el abono del salario del trabajador, en este caso, la demandada para abonar el salario al actor.

3. En lo relativo a la implantación de cámaras en la empresa, lo cierto es, que se trata de un tema delicado, ya que la instalación de las mismas debe ser notificada a los trabajadores por escrito, siendo necesario además informarles de la finalidad de la instalación de estas.

Es decir, si instaláis cámaras para “vigilar” a la trabajadora, deberéis informarle de dicha circunstancia, pues en caso contrario, de cara a la imposición de sanciones o de un hipotético despido, la prueba obtenida mediante la grabación devendría nula. En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de 19 de mayo de 2017 ofrece una extensa explicación.

4. En lo que a la obligación del abono de la manutención se refiere, el artículo 30 del Convenio aplicable, queda referido al complemento salarial en especie, a tales efectos señala:

Los trabajadores/as que se determinen en las tablas salariales anexas al presente convenio, tendrán derecho a recibir como complemento salarial en especie, con cargo a la empresa y durante los días en que presten sus servicios, la manutención.
A opción del trabajador/a, dicho complemento en especie podrá sustituirse mediante la entrega en metálico…, salvo en aquellos establecimientos que no tengan obligación de dar la manutención, entendiendo por éstos, los que no elaboran comidas y/o no tengan servicio de restaurante.
En las cafeterías y catering que cumplan los requisitos anteriores, los trabajadores/as tendrán derecho a la manutención si, además, su jornada laboral coincide con el horario habitual de comidas o cenas del establecimiento. Este complemento salarial se abonará también en vacaciones y fiestas abonables.

Por tanto, la obligación de manutención queda encuadrada para aquellos casos en los que la jornada laboral fuera coincidente con el horario habitual de comidas o cenas de la empresa.