¿Es posible realizar horas extras durante una reducción de jornada por guarda legal?

27/11/2017

Un trabajador con contrato indefinido a jornada completa ha solicitado una reducción de jornada del 50% para el cuidado de un hijo menor. ¿Puede hacer horas extras? En caso de ser posible, ¿se registran y abonan como horas complementarias debiendo realizar el correspondiente pacto?

Respuesta de abogado

Un trabajador con jornada reducida al 50% podrá realizar horas extraordinarias, que serán aquellas que superen su jornada reducida ordinaria, que en este caso es de 20 horas a la semana.

En este sentido, el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores señala que son horas extraordinarias aquellas que se realizan sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo.

El artículo 37.6 prevé concretamente el supuesto de reducción de jornada para guarda legal:
6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.[…]

Ante la ausencia de normativa que establezca el modo de proceder en estos casos, debemos acudir a la interpretación que han dado los tribunales respecto de esta cuestión.

En este sentido se manifiesta la Sentencia del TSJ de Cataluña de 19 de junio de 2009, que considera que se pronuncia entendiendo pueden realizarse horas por encima de la jornada reducida que se haya pactado, y que deberán abonarse como horas ordinarias, sin perjuicio de abonarse a mejor precio:

Ahora bien, la circunstancia que, como bien afirma la recurrente, no tiene en cuenta la doctrina reseñada, es la particularidad de que la jornada prestada de ordinario no sea la general o común del ámbito analizado, sino la que a título particular y por reducción de la ordinaria, disfruta la trabajadora, con el adicional elemento contextual de ser ésta debida al cuidado de un hijo menor, lo que, por otra parte, incide en la necesaria tutela que nuestro ordenamiento jurídico dispensa no sólo a la llamada conciliación de la vida familiar (personal) y laboral, sino por directa vinculación con ésta, a la no discriminación por razón de género, especialmente en las Leyes 39/1999 y LO 3/2007, de 22 de marzo . Considerados estos elementos, ha de incidirse en primer término en el hecho de que las jornadas a tiempo parcial, sea cual sea el motivo por el que se hayan fijado, desde jornada ordinaria o por directa contratación bajo tal régimen de jornada, se rigen por criterios de proporcionalidad, que no pueden reservarse únicamente a los efectos más negativos o reductores que conlleva dicha proporcionalidad, sino a un ajuste coherente y armonioso con la prestación de una jornada menor. En efecto, la aplicación pura y simple de la jornada completa de 1732 prevista para los trabajadores contratados a tiempo parcial en este sector como único criterio delimitador de la frontera entre la jornada ordinaria y la ampliada que justifica que el valor de la hora de guardia sea mayor conduce al absurdo resultado denunciado por la recurrente, que implica que en ningún caso tales trabajadores devengarían el derecho citado, haciéndoseles de peor condición sin razón justificativa alguna, más que su menor jornada. Por el contrario, siendo su jornada ordinaria otra distinta, menor, ha de estarse a tal jornada, para este colectivo la ordinaria, para la fijación de dicha frontera o límite entre un valor y otro en la retribución de sus horas de trabajo, de suerte que excedida la jornada pactada (menor en este caso), igualmente se incurre en un exceso que merece igual suerte retributiva que la indicada en las sentencias transcritas respecto de los trabajadores a tiempo completo. Ergo no existe razón alguna para excluir que en este caso particular se deba imponer el criterio de la proporcionalidad, y ajustarse también dicha retribución a la jornada menor, de forma que excedida la jornada pactada como ordinaria para estos trabajadores, la hora o tiempo de exceso deba retribuirse también como hora ordinaria, sin perjuicio de que en estos casos la estricta ordenación del trabajo a tiempo parcial impida la realización de horas extraordinarias, y que su calificación -respecto de las guardias de presencia- deba reservarse para sus efectos retributivos exclusivamente, por otra parte cuestión no debatida en el presente pleito. En segundo lugar, estamos ante una jornada no pactada como reducida, sino reducida por acción del ejercicio del derecho previsto en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores para el cuidado de hijos menores, lo que, respecto de la conversión de la jornada, tampoco impide la aplicación de la conclusión anteriormente sentada, pues a los efectos que interesan durante la vigencia de la jornada reducida y sin perjuicio de la posterior recuperación de la ordinaria cuando proceda, en efecto la situación de quien ejerce tal derecho pasa a conformarse según los criterios -cuantitativos- del trabajo a tiempo parcial. Por lo que es extensible la solución indicada a este supuesto.

En este mismo sentido, la Sentencia de 28 abril de 2015 del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dispone lo siguiente:

4º.- La actora permaneció en situación de reducción de jornada por guarda legal de un menor de 8 años, desde el 28 de septiembre de 2009 hasta el 31 de agosto de 2012, con el siguiente horario: de lunes a jueves, de 09:00 a 15:00 horas; viernes, de 08:00 a 15:00 horas; y de 08:00 a 15:00 horas, en los periodos de jornada continua.

Desde el 1 de septiembre de 2012, el horario de la actora fue el siguiente: De lunes a viernes, de 09:00 a 15:00 horas, y en los periodos de reducción de jornada , de 08:00 a 15:00 horas "Se complementará la jornada laboral gracias al teletrabajo que realizará la trabajadora diariamente, sin perjuicio de que la jornada laboral pueda ser, previo mutuo acuerdo, complementada con otras gestiones que tenga que realizar la trabajadora fuera del horario preestablecido (viajes, ampliaciones puntuales del horario, visitas...).

5º.- La actora disfrutó de 10 días de recuperación, desde el lunes 30 de julio hasta el 10 de agosto de 2012; el 2 de noviembre y el 7 de diciembre de 2012.

6º.- La actora ha realizado las siguientes horas extraordinarias :

Hora extra prestada:

Abril 2012.....19:30 h.

Día 23: La jornada laboral se prolongó desde las 5:00 hora de recogida en domicilio hasta las 16:15 h hora local en Moscú, realizándose una jornada de 11:15 horas, por tanto, un total de 6 horas extra.

Día 24: La jornada laboral se prolongó desde las 11:00 hasta las 19:00 h, realizándose una jornada de 8 horas, por tanto, un total de 2:45 horas extra.

Día 25: La jornada laboral se prolongó desde las 10:00 hasta las 18:00, realizándose una jornada de 8 horas, por tanto, un total de 2:45 horas extra.


Día 26: La jornada laboral se prolongó desde las 09:30 hasta las 18:30, realizándose una jornada de 9 horas, por tanto, un total de 3:45 horas extra.

Día 27: La jornada laboral se prolongó desde las 10:00 hasta las 16:30 h y desde las 17:00 hasta las 20:00, realizándose una jornada de 9:30 horas, por tanto, un total de 4:15 horas extra.

(…)

En lo relativo a las horas extra, incluyendo también desplazamiento por el empleado a fin de realizar una actividad concreta en determinado lugar, que no es el centro de trabajo el tiempo necesario al desplazamiento, tiempo de presencia o espera. A mantener dicho criterio, a la cita de doctrina suplicacional en la instancia y por el impugnante del recurso ( STSJ de Cataluña Sala Social de fecha 9-6-2011, núm. 4137/2011 ), se añade, aquí, la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social), sec. 1ª, de 23-4-2014 (rec. 51/2014 ), determinando que el tiempo de formación o desplazamiento para servicios encomendados por el empleador, impartido fuera de horas de trabajo, es tiempo efectivo de trabajo, que o bien se descansa o bien se retribuye (si bien desestima la demanda por acreditar descanso). Sin que, aquí, se haya acreditado, por la demanda su total compensación.

Conforme a la normativa aplicable, todas las horas efectivas de trabajo realizadas por la trabajadora superando la jornada máxima anual pactada en el Convenio, implican el derecho a su retribución o al disfrute de descansos compensatorios, que efectivamente lo ha sido, en la parte ya deducida en la recurrida, pero no del total de las realizadas.

Reconocido en la instancia, la realización de horas extraordinarias , en los desplazamientos, viajes, y en la asistencia a cursos, ferias y exposiciones, y que parcialmente se han compensado (12 días), con descanso. Se considera por la sala, que obtenido el relato de la instancia, por los indicios probatorios aportados por la actora acreditativos de la realización de dichas horas extras, no siendo exigible, como arriba se ha expuesto, en dicho trámite otra más detallada o precisa. Como sí en el extraordinario recurso formulado.

En conclusión, el trabajador sí puede efectuar horas extras.

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Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Socio de Grupo LEXA. Colegiado en el Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona
Blanca Bazal
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