fijo discontinuo que no se incorpora al llamamiento

23/10/2017

A una trabajadora con contrato fijo discontinuo se le ha realizado el llamamiento para que se incorpore a la actividad pero no contesta al teléfono. Le vamos a hacer el llamamiento por escrito, aunque lo habitual es llamar por teléfono.

¿Qué ocurre si la trabajadora no se reincorpora a su puesto de trabajo una vez realizado el llamamiento?

¿Es una baja voluntaria, un despido disciplinario? El convenio es el de personal laboral de la Administración Foral y organismos autónomos.

Respuesta de abogado

En vuestro caso, ante la ausencia de regulación expresa sobre esta cuestión más allá del art. 20 del convenio de aplicación, la jurisprudencia establece claramente que el hecho de no acudir al llamamiento realizado por el empresario a los trabajadores fijos discontinuos sin acreditar una causa justificada supone la dimisión o baja voluntaria del trabajador.

El artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores establece:

2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

En este sentido el convenio del personal laboral de la Administración Foral y organismos autónomos establece en su art. 20 sobre los llamamientos de trabajadores fijos discontinuos:

El orden de prelación en el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos a que se refiere el presente artículo será el siguiente: en primer lugar, serán llamados aquellos trabajadores que desempeñen los puestos de jefatura de unidad, y a continuación el resto de llamamientos se realizará conforme al orden vigente de antigüedad en la correspondiente especialidad.

De esta manera, ante la ausencia de una regulación expresa tanto en el ET como en el convenio de aplicación sobre las consecuencias de no responder al llamamiento en trabajadores con contrato fijo discontinuo, debemos acudir a la interpretación que han hecho los tribunales sobre esta cuestión.

En este sentido se manifiesta la sentencia del TSJ de Andalucía de 19 de abril de 2017, sobre la cuestión de no acudir al llamamiento y la necesidad de alegar una causa justificada para que esta actuación del trabajador de no acudir (en vuestro caso de no responder) al llamamiento del empresario no sea considerada como una dimisión:

No existe prueba de causa justificada para no acudir al llamamiento, art. 217 LEC, ni existió una baja médica, por lo que, conforme sentencia de esta Sala de 31-3-2016, hemos reiterado que la dimisión del trabajador/a, exige, como forma extintiva de la relación laboral, la exteriorización de la voluntad extintiva, tanto de forma expresa, por manifestación verbal o escrita, como de modo tácito, deducida de actos o hechos demostrativos del inequívoco propósito de resolver la relación laboral, evidenciando su inequívoca, clara y terminante voluntad de abandonar el puesto de trabajo, pues "la dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con la finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente y de forma explícita, manifiestan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral», siendo la doctrina y la jurisprudencia unánime en el sentido de que una vez manifestada dicha voluntad de dimisión por parte del trabajador, esta es irrevocable sin el consentimiento del empresario, STS 26 febrero 1990 , de esta Sala, SS. 1 de junio y 11 de noviembre 2002 , núms. 842 y 5506, por lo que aparece la misma producida, según el relato de la sentencia, ante la no acreditación de la causa justificada para no acudir el llamamiento , sin vicios acreditados en la voluntad, procediendo por tanto la desestimación del motivo y del recurso, debiendo ser confirmada la sentencia.

En este mismo sentido, la sentencia del TSJ de Murcia de 11 de mayo de 2012 establece lo siguiente:

En el presente caso, el actor: a) Suscribió en mayo un contrato, como trabajador fijo discontinuo, en el que se establecía que el periodo de actividad durante el cual se presten los servicios será sin fecha cierta y que el trabajador seria llamado por el orden y forma que determine el Convenio colectivo para las empresas cosecheras y productoras de tomate, lechuga y otros productos, existiendo una expresa remisión al anexo II del citado convenio, en cuanto a las condiciones de llamamiento); b) Facilitó un domicilio en el que podía ser localizado a efectos de llamamiento; c) El día 10 de Mayo del 2011 interrumpió temporalmente su actividad, debido a la reducción de la producción de la empresa, hasta que se incremente la actividad de la empresa, según se hace constar en el documento obrante al folio 42, en el que no se indica que el cese o interrupción sea por fin de campaña; d) Se ausentó del domicilio indicado, desplazándose a Marruecos, sin comunicarlo a la empresa ni facilitar otro en el que pudiera ser localizado; e) No acudió a trabajar el día 6 de junio, fecha en la que fue requerido para reanudar su actividad, si bien no recibió, por encontrase ausente, la comunicación remitida en la misma forma en que se le había hecho en ocasiones anteriores; f) No acudió a la empresa entre el 15 de Julio y el 31 de agosto, periodo de tiempo en el que se iniciaba la campaña, limitándose a hacerlo en el mes de octubre. Esta sala debe de concluir, ante tales hechos, la voluntad del trabajador de dar por extinguido el contrato de trabajo indefinido para trabajos fijos discontinuos, aunque el hecho de presentarse a trabajar en el mes de Octubre pueda ser indicativo de su deseo de prestar servicios, pero bajo una modalidad contractual distinta.

Como veis, la jurisprudencia ha venido entendiendo que en los casos en los que se produce el llamamiento del trabajador y éste, por causas no justificadas, no responde y no acude a trabajar el día requerido, se entiende que se produce una dimisión del trabajador, pues de esta actuación se entiende que la voluntad de este es la de finalizar la relación contractual.

Solamente en aquellos casos en los que el trabajador acredite una causa de fuerza mayor o se haya producido un error en el llamamiento no imputable a éste, no se tratará de una dimisión del trabajador y podrá darse un despido improcedente en el caso de que la empresa prescinda de sus servicios por esta cuestión.

En todo caso, es recomendable ante la posible impugnación del trabajador de esta decisión que comprobéis que los llamamientos se han realizado al número correcto e incluso que realicéis un último llamamiento al domicilio advirtiéndole que si no se incorpora en el plazo establecido será causa de baja voluntaria en la empresa. Si bien, la empresa debe comunicar eficazmente para que luego el trabajador se el que deba justificar los motivos de su ausencia o falta de incorporación.