¿Existe permiso retribuido por intervención quirúrgica de un tío?

19/11/2018

Un trabajador es tutor legal de su tío, al que tienen que realizar una intervención quirúrgica. ¿Tiene derecho a permiso retribuido a pesar de ser un pariente de tercer grado?

Respuesta de abogado

El permiso por intervención quirúrgica de parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad sólo puede concederse mediante la negociación colectiva. En caso contrario, no hay derecho a este permiso. El permiso tampoco podrá extenderse a los Tutores puesto que estos son meros representantes legales, salvo que se pacte mediante negociación colectiva. Si el convenio no prevé nada en este sentido, el trabajador no tendrá derecho al permiso.

El permiso por intervención quirúrgica se regula en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, reconociendo el derecho del trabajador, previo aviso y justificación de ausentarse del trabajo durante dos días, cuando se produce intervención quirúrgica de un pariente hasta el 2º grado de consanguinidad:

b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.

Por tanto, dentro de la normativa general, este permiso sólo está previsto en caso de intervención quirúrgica sin hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Sin embargo, aquellos derechos contemplados en el Estatuto de los Trabajadores pueden ser mejorados por medio de la negociación colectiva.

Al no obtener una respuesta a la cuestión de la normativa aplicable, y siendo que el Convenio nada establece al respecto, la jurisprudencia es clara en supuestos como el planteado, al afirmar que sólo existe derecho a disfrutar del permiso retribuido, cuando así se haya establecido en la norma, o en la negociación colectiva.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 23 de diciembre de 2016:

Hasta el año 1998 el convenio colectivo de la empresa reconocía el derecho de los trabajadores con pacientes hospitalizados hasta el tercer grado a disfrutar de 2 días de permiso retribuido.

En definitiva, este permiso para parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad sólo puede darse en caso de que se encuentre previsto en el Convenio Colectivo.

Más en concreto, en relación a si el solicitante tiene derecho al permiso retribuido por el mero hecho de ostentar la condición de tutor legal del intervenido, la jurisprudencia también es clara al respecto. A modo de ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de noviembre de 2005, en que, analizando el permiso por fallecimiento, de familiares hasta el 2º grado de consanguinidad, considera que no procede conceder tal permiso al tutor legal no vinculado por tal grado de parentesco con el fallecido:

La normativa referida tanto la legal como la convencional no requiere interpretación alguna, dado que su claridad es meridiana, pues tanto el legislador como la norma convencional limitan el permiso retribuido al supuesto de fallecimiento de un pariente (el convenio añade al conviviente) pero no mencionan para nada el supuesto de un tutor en relación con la persona sujeta a su tutela por haber sido declarada incapaz. Ha de señalarse que el tutor es un mero representante legal (art. 267 del CC) que suple la falta de capacidad de su tutelado y que si bien debe cumplir las obligaciones que le impone el código civil no tiene con este parentesco alguno ni obligación de convivir con él, tal como ocurría en este caso en el que la anciana declarada incapaz se hallaba ingresada en una residencia de ancianos en la que prestaba servicios la trabajadora demandante. Ello determina que su situación no pueda considerársele incluida en el precepto legal ni en la norma convencional a la que no puede darse una interpretación extensiva pues en el caso de que las partes hubieran querido ampliar al caso que ahora se plantea hubieran podido hacerlo a través de la negociación colectiva.

Por tanto, si el convenio no reconoce un permiso para el supuesto de familiares de tercer grado de consanguinidad (tíos/as), el trabajador no tendrá derecho a permiso retribuido. En todo caso, si el convenio prevé días de asuntos propios, podrá solicitarlos.