Encuadramiento De Apoderado General

10/11/2020 Usuario LexaGo

Buenas tardes,

Caso:

Socio de una sociedad mercantil.

Es propietario del 20% de las participaciones.

No es familiar de los demás socios ni convive.

No es miembro del órgano de administración.

Se le ha otorgado un poder general mercantil en la sociedad con facultades ilimitadas.

No realiza habitualmente funciones de dirección y gerencia, pero ocasionalmente si ejerce alguna de las facultades otorgadas por poderes.

Trabaja en la sociedad realizando funciones de jefe de ventas, por lo cual se le retribuye una nómina.

¿En qué régimen debe quedar encuadrado?, ¿En caso de ser el general, debe cotizar por las contingencias de desempleo y fogasa?.

¿Debe en este caso formalizarse obligatoriamente un contrato de alta dirección?


Respuesta de abogado

16/11/2020 LEXA Abogados
Buenos días,

En primer lugar, y a modo de esquema, es necesario señalar que se incluirán en el Régimen:
  1. De Autónomos, los consejeros o administradores:
  • Con dirección y gerencia
  • Con control efectivo
  1. General, los consejeros no ejecutivos:
  • Sin dirección ni gerencia
  • Sin control efectivo
  1. General, como asimilados, los consejeros o administradores:
  • Con dirección y gerencia
  • Sin control efectivo


En cuanto al régimen en el que este trabajador debe quedar encuadrado, en primer lugar, cabe analizar si es encuadrable en el RETA. En este sentido, el artículo 305 de la LGSS dispone que están obligatoriamente incluidas en el RETA las personas físicas mayores de 18 años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.

No obstante, el apartado segundo dispone como requisito que ejerzan las funciones de dirección y gerencia, o presten otros servicios, siempre que posean control efectivo (directo o indirecto) de la sociedad. Asimismo, dispone como indicio de control efectivo que su participación sea igual o mayor del 33% del capital social o 25%, en caso de tener atribuidas funciones de dirección y gerencia:
2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:
a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.
b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
(…)
2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
3. º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

Por tanto, este trabajador no es encuadrable en el RETA, en tanto que entendemos que no tiene control efectivo de la sociedad, dado que ejerce ocasionalmente las facultades otorgadas por poderes y ostenta el 20% de las participaciones de la sociedad.

Por tanto, en este punto, estará encuadrado en el Régimen General, bien como asimilado o como consejero no ejecutivo. Dependerá de si ejerce funciones de dirección y gerencia y si recibe una retribución por ello.

En este sentido cabe citar el artículo 136 de la LGSS dispone el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social:
2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior:
(…)
b) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b).
c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena , los consejeros y administradores de las sociedades de capital , siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305 . 2.b ), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad , siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma . Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial

Por ello, como veis, la LGSS señala que están obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los siguientes colectivos:
  1. Administrador con funciones de dirección y gerencia, con cargo retribuido y socio con menos del 25% del capital social: se encuadra en el Régimen General Asimilado (sin desempleo ni FOGASA).
  2. Administrador sin funciones de dirección y gerencia, que sea socio con un capital social inferior al 33%: se encuadra en el Régimen General de la Seguridad Social.

En relación con las funciones de dirección y gerencia se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, SecciónUnica), en Sentencia de 11 de abril de 2003:
“El ejercicio lucrativo, además de la realización habitual, personal y directa, de las funciones de dirección y gerencia propias del cargo de consejero o administrado es por lo tanto –junto con el control efectivo de la sociedad–, requisito imprescindible para la adscripción en el indicado régimen especial de la Seguridad Social, y el actor no se encuentra en ese caso. Como se desprende de los hechos probados, el recurrente es socio mayoritario y administrador único de la sociedad, pero no sólo no percibe retribución por el desempeño de este cargo; sino que además en la sociedad que controla, de escasas dimensiones, la dirección técnica y la gestión administrativa están encomendadas a otras personas a cuyo favor concedió en el año 1995 los más amplios poderes para la dirección y gestión de la actividad empresarial”.

Por tanto, estará encuadrado en el régimen general como asimilado, en caso de tener encomendadas funciones de dirección técnica y gestión administrativa, y percibir retribución por ello. De lo contrario, estará encuadrado en el régimen general, pero no como asimilado.

En cuanto a la cuestión planteada en relación con la necesidad de hacer un contrato de alta dirección, el artículo 1.2 del RD 1382/1985 considera personal de alta dirección a:
los trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad

Pues bien, en este sentido debemos acudir a la jurisprudencia para ver en qué relaciones ha considerado que hay contrato de alta dirección.

En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 1993 ha precisado que para apreciar la existencia de un alto directivo:
“1) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en "el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas" (S. 6-3-1990) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento (S. 18-3-1991).

2) Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos (SS. 30-1-1990 y 12-9-1990).

3) El alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora (SS. 13-3-1990 y 12-9-1990)”

Por tanto, un alto directivo deberá cumplir con las siguientes características:
  1. Tener poderes inherentes a la titularidad de la empresa.
  2. Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad.
  3. Ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad.

En vuestro caso, dado que este trabajador ejerce ocasionalmente las facultades limitadas otorgadas por poderes, entendemos que no se encuadra dentro del contrato de alta dirección.

En conclusión:
  • Este trabajador no es encuadrable en el RETA, ya que ejerce ocasionalmente las facultades otorgadas por poderes y ostenta el 20% de las participaciones de la sociedad. Por lo que entendemos que no tiene control efectivo de la sociedad.
  • Estará encuadrado en el régimen general como asimilado, en caso de tener encomendadas funciones de dirección técnica y gestión administrativa, y percibir retribución por ello. De lo contrario, estará encuadrado en el régimen general, pero no como asimilado.
  • Por otro lado, dado que este trabajador ejerce ocasionalmente las facultades limitadas otorgadas por poderes, entendemos que no se encuadra dentro del contrato de alta dirección, y por ende, no es necesario realizar un contrato de alta dirección. En este punto, es importante acreditar la laboralidad del trabajo que realiza habitualmente. Aplicación de convenio, nóminas, horario, solicitud de vacaciones, ect.

Esperamos haber resuelto su consulta. Llámenos si necesita cualquier aclaración. Teléfono Reciba un cordial saludo.

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Joaquín Castiella Sánchez-Ostiz
Joaquín Castiella Sánchez-Ostiz
Socio director de Grupo LEXA. Colegiado en el Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona
Lucia Gesta Labiano
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Juncal Fernández
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Adrián Ventura
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Graduado en Derecho por la Universidad Pública de Navarra

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