embarazo y finalización contrato

En relación con la primera consulta, cuando en julio finalice el contrato de trabajo, la trabajadora dejará de cobrar el riesgo de embarazo. En ese sentido, el artículo 35.4 del Real Decreto 295/2009 establece que el derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo se extingue cuando lo haga el contrato de trabajo.

Por tanto, dado que la finalización del contrato temporal constituye una de las causas legalmente establecidas para extinguir el contrato de trabajo, el derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo se extinguirá.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 10 de julio de 2014, establece en un supuesto similar que la prestación por riesgo en el embarazo se extingue:

“Si bien es cierto, que el artículo 48.5 del Estatuto de los Trabajadores que recoge las modificaciones establecidas en el L.O. 3/2007 para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, y el artículo 63 del III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal de Correos de 28 de junio de 2011 , que sigue el criterio del precepto del Estatuto de los Trabajadores citado, disponen dos causas para la finalización de la suspensión por riesgo durante el embarazo, que son el inicio de la suspensión del contrato por maternidad y la incorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo u otro adaptado, no es menos cierto que ello se refiere al modo de finalizar la "suspensión del contrato" en el supuesto de riesgo durante el embarazo, en el que se mantiene viva la relación laboral y el contrato de trabajo no ha finalizado, pero no comprende el supuesto de finalización del contrato de trabajo, ya que pare este supuesto el Legislador ha establecido una regla concreta el apartado c) del artículo 35 del RD 295/2009, de 6 de marzo al señalar que el derecho al subsidio se extinguirá por: c) Extinción del contrato de trabajo en virtud de las causas legalmente establecidas, y como consecuencia de tal extinción pasa la trabajadora a la situación legal de desempleo y a percibir si reúne los requisitos necesarios la correspondiente prestación, no la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales a la que se equipara la prestación económica de riesgo durante el embarazo, y ello tiene su razón de ser en la medida en que el derecho al subsidio tiene su fundamento o razón de ser en la concurrencia de riesgo durante el embarazo en función del trabajo que presta, pero si el trabajo finaliza por la conclusión del contrato ya no existe el riesgo derivado del trabajo y por lo tanto desaparece la razón de ser del pago de la prestación, que es el riesgo que derivaba para la embarazada por la actividad laboral que desempeña, ya que la prestación laboral ya no se da. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia”.

En cuanto a la segunda cuestión, si la trabajadora no cumple los requisitos para percibir la prestación por desempleo de nivel contributivo, no podrá acceder a la prestación económica por maternidad. Para el acceso a la prestación económica por nacimiento y cuidado de menor, se entiende como situación asimilada a la de alta la situación legal de desempleo total por la que se perciba prestación de nivel contributivo.

Por lo tanto, aunque que la trabajadora se encuentre en situación legal de desempleo tras extinguir su contrato de trabajo, si no cumple los requisitos para cobrar la prestación por desempleo de nivel contributivo, no podrá posteriormente acceder a la prestación económica por maternidad (actual permiso por nacimiento y cuidado de menor). Para el acceso a la prestación económica por maternidad, el artículo 4 del RD 295/2009 exige que la persona trabajadora se encuentre en situación legal de desempleo total por la que se perciba prestación de nivel contributivo. De modo que, cuando nazca el niño no podrá solicitar la prestación de nacimiento y cuidado del menor.

En respuesta a la cuarta pregunta, si el contrato se extingue cuando la trabajadora esté en IT por contingencias comunes, en un primer momento seguirá percibiendo la prestación por IT en la misma cuantía a la prestación por desempleo.

Cuando se extinga la situación de IT, en caso de cumplir los requisitos para ello, pasará a la situación legal de desempleo y a percibir la prestación por desempleo contributivo que le corresponda de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo. En tal caso, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo.

Por ende, a partir de la fecha del parto deberá comenzar el disfrute del descanso por nacimiento. No obstante, para ello, entendemos que será necesario que la trabajadora esté encuadrada dentro de una de las situaciones de asimiladas al alta del artículo 4 del RD 295/2009 , que en este caso no se daría:

“1.ª La situación legal de desempleo total por la que se perciba prestación de nivel contributivo.

2.ª El mes siguiente al cese en el cargo público o al cese en el ejercicio de cargo público representativo o de funciones sindicales de ámbito provincial, autonómico o estatal, que dio lugar a la situación de excedencia forzosa o situación equivalente, durante el que debe solicitarse el reingreso al trabajo, de acuerdo con lo establecido en los artículo 46.1 y 48.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

3.ª El traslado del trabajador por la empresa fuera del territorio nacional.

4.ª Para los colectivos de artistas y de profesionales taurinos, los días que resulten cotizados por aplicación de las normas que regulan su cotización, los cuales tendrán la consideración de días cotizados y en situación de alta, aunque no se correspondan con los de prestación de servicios.

5.ª La situación del trabajador durante el periodo correspondiente a vacaciones anuales retribuidas que no hayan sido disfrutadas por él con anterioridad a la finalización del contrato.

6.ª Los periodos considerados como de cotización efectiva respecto de las trabajadoras por cuenta ajena y por cuenta propia que sean víctimas de violencia de género.

7.ª En el Régimen Especial Agrario, la situación de desplazamiento al extranjero por razón de trabajo, en los términos regulados en el artículo 71 del Reglamento general del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, aprobado por el Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre.

8.ª El convenio especial con la Seguridad Social para diputados y senadores de las Cortes Generales y diputados del Parlamento Europeo y el convenio especial con la Seguridad Social para los miembros de los Parlamentos y Gobiernos de las comunidades autónomas, regulados, respectivamente, en los artículos 11 y 12 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social.

9.ª Los periodos entre campañas de los trabajadores fijos discontinuos que no perciban prestaciones por desempleo de nivel contributivo, sin perjuicio del devengo de la prestación cuando se produzca el reinicio de la actividad”.

Por último, en respuesta a la última consulta, entendemos que será posible que la trabajadora cobre la prestación por estar de alta en autónomos, siempre y cuando este realice una actividad realmente, ya que, de lo contrario, podría considerarse fraudulenta y podrían denegársela. Así dispone el artículo 180 de la LGSS:

“El derecho al subsidio por nacimiento y cuidado de menor podrá ser denegado, anulado o suspendido, cuando el beneficiario hubiera actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, así como cuando trabajara por cuenta propia o ajena durante los correspondientes períodos de descanso”