¿El Trabajador Tiene Derecho A Permiso Retribuido Por Acompañamiento De Familiar Que Requiere Reposo Domiciliario?

05/08/2014 Usuario LexaGo

Un trabajador ha entregado el justificante de acompañamiento a un familiar a una consulta que requiere reposo domiciliario, ya que se le realizó una exploración con anestesia. Sin embargo, este concepto como tal no aparece en el ET ni en el convenio colectivo de aplicación (Transporte de mercancías por carretera de Navarra).

¿Tiene derecho a un permiso retribuido? Según el artículo 37.3b ET, sólo se tiene para una intervención quirúrgica sin hospitalización.

Respuesta de abogado

06/08/2014 LEXA Abogados
En este caso, el trabajador no tendrá derecho al permiso retribuido de dos días al tratarse de una mera exploración.

El artículo 37.3 b) del Estatuto de los Trabajadores establece:

3. La persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: (...) b) Cinco días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario del cónyuge, pareja de hecho o parientes hasta el segundo grado por consanguineidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquella.
Por su parte, el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Navarra, establece en su artículo 32:
Todas las licencias y permisos retribuidos se verán incrementados en un día más que los que marquen las disposiciones vigentes, con las siguientes excepciones:(…) 3.ª En caso de enfermedad grave u hospitalización del cónyuge, padres, hijos, hermanos, y afines políticos; así como el alumbramiento de la esposa, serán de 3 días si ocurre dentro de la provincia, y 5 días si sucede fuera.
Tal y como señaláis, tanto el Estatuto de los Trabajadores, como el Convenio Colectivo de aplicación, recogen supuestos tales como “enfermedad grave”, “hospitalización”, o “intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario”.

De esta forma, al no encontrar una respuesta para vuestro supuesto concreto, en la Ley, resulta necesario acudir a la jurisprudencia, para conocer si vuestro supuesto concreto (exploración médica con anestesia, sin hospitalización), da derecho al disfrute de un permiso retribuido.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 24 de septiembre de 2002, establece:
La regulación contenida en la normativa laboral de Telefónica también otorga este permiso, cuya duración mínima será de 2 días y máxima de 5 días, para los supuestos de "enfermedad grave" del cónyuge, ascendientes o descendientes, añadiendo que a estos efectos "todas las intervenciones quirúrgicas se considerarán potencialmente graves". Pues bien la literalidad del precepto permite concluir, que se están equiparando todas las intervenciones quirúrgicas con las enfermedades graves, de tal forma que cualquier clase de intervención quirúrgica de los familiares indicados, aún cuando como aquí acontece no requiere ingreso hospitalario, da derecho al trabajador al disfrute de un mínimo de dos días de permiso. No resultando admisible la interpretación restrictiva propugnada por la recurrente que supondría añadir un requisito más a la norma, exigiendo siempre la calificación de grave, cuando lo que la normativa hace es previamente lo contrario, esto es, configurar como potencialmente grave cualquier tipo de maniobra quirúrgica, Y habiéndolo apreciado así el Magistrado de instancia el recurso debe desestimarse y confirmar la sentencia recurrida.
Como veis, en el caso de la sentencia, el Convenio Colectivo de aplicación contenía una redacción por la cual podía entenderse que cualquier tipo de intervención quirúrgica, aún en el supuesto de no requerir hospitalización, daba derecho a un permiso de dos días.

En cambio, en vuestro caso concreto, la exploración es un examen médico que ni puede considerarse intervención quirúrgica, ni enfermedad grave. La cuestión que entendemos a nuestro juicio como relevante, es el hecho de que tenga anestesia general. No obstante, los permisos deben aplicarse según la literalidad del convenio en cuestión y del Estatuto en último caso. La cuestión es que este tipo de pruebas, a pesar de llevar anestesia general, no podemos encuadrarla en ninguno de los permisos.

En igual sentido que la anterior, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 12 de marzo de 2004, deniega el permiso retribuido a un trabajador, por la extracción de varias muelas a su hija, también bajo anestesia:
La interpretación de la regulación legal (artículo 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores) y convencional (artículo 22.g) del Convenio) que se efectúa en la sentencia de instancia, al entender que la concesión de los permisos especiales requiere que la intervención quirúrgica tenga cierta entidad, al igual que lo precisa el concepto de enfermedad, no vulnera la norma cuya infracción se denuncia en el recurso. De esta manera se impone la afirmación de que la intervención quirúrgica de la hija del trabajador consistente en la extracción de tres muelas, bajo anestesia local, realizada en la clínica del cirujano, y que no requirió ingreso hospitalario, no puede encuadrarse en el concepto de intervención quirúrgica que contemplan aquellas normas a los efectos de generar derecho a los días de permiso demandados.
Por ello, si quitar unas muelas no es intervención, menos todavía el caso que planteáis: una exploración.

No obstante, existen otras posibilidades el acompañamiento del familiar a dicha prueba.

En concreto, el Convenio de aplicación reconoce días de libre disposición o asuntos propios. Por tanto, a pesar de que, en vuestro caso concreto, el trabajador no tiene derecho a un permiso retribuido, sí podrá solicitar los correspondientes “días de libre disposición”.

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Eduardo Castilla Baiget
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Socio de Grupo LEXA. Colegiado en el Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona
Lucia Gesta Labiano
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Adrián Ventura
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