¿El trabajador debe continuar prestando servicios durante los 15 días de preaviso de su baja voluntaria?

04/04/2019

Una trabajadora preavisa al empresario con 15 días de antelación por baja voluntaria, concretamente el día 04/04/2019 pero la empresa no quiere tenerla trabajando los 15 días del preaviso, quiere darle de baja el día 13/04/2019 y pagarle las vacaciones no disfrutadas.

¿Podría hacerse así? ¿Tiene obligación el empresario de tenerla trabajando los 15 días del preaviso por baja voluntaria que ha decidido la trabajadora?

Respuesta de abogado

Habida cuenta que, la decisión de dimisión o baja voluntaria puede ser revocada durante el período de preaviso, ello va a determinar que la negativa empresarial al respecto constituya un despido improcedente. Sin embargo, ello no obsta, que previo acuerdo con la trabajadora, se proceda a su baja con efectos de fecha 4 de abril de 2019, dejando muy claro que es baja voluntaria.

Tal y como establece el artículo 49.1.d) ET, todo trabajador que quiera dar por extinguida la relación laboral, debe preavisar en los términos señalados legal o convencionalmente.
1. El contrato de trabajo se extinguirá:
d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

Por tanto, tal y como indicáis, la trabajadora ante su intención de causar baja voluntaria en la empresa, ha procedido a preavisar con una antelación de 15 días.

En este sentido, hay que tener en cuenta que la trabajadora puede retractarse de su decisión extintiva durante el periodo de preaviso, pues el contrato permanece vivo mientras la baja no se hace efectiva, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010:
En segundo lugar, no es indiscutible que el preaviso tenga por finalidad cautelar exclusiva la protección de los intereses del empresario, sino que también es mantenible -y se mantiene en doctrina- que la institución opera igualmente a favor del trabajador, el cual -se dice- asegura la continuación de la relación laboral durante el periodo del preaviso; interés este último que significaría un cierto apoyo a la posibilidad de rectificación en la decisión adoptada.
Es decir, habida cuenta del derecho que la trabajadora tiene reconocido de reconsiderar la decisión tomada, se mantiene la existencia de la relación laboral en tanto en cuanto llegue la fecha en que se debiera producir el efecto extintivo.

En este mismo sentido, los Tribunales vienen considerando que, en el supuesto en el que una trabajadora comunica su voluntad de dimitir de su puesto de trabajo y durante el plazo de 15 días de preaviso manifiesta su retractación y la empresa no acepta dando por extinguida la relación laboral, implica un despido improcedente, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012:
La doctrina tradicional de la Sala era la de no considerar válida la retractación -ni en el caso de dimisión del trabajador ni en el caso de despido- pero que, a partir del momento en que la STS de 7/12/2009 (RCUD 210/09 ) había admitido la retractación del despido durante el período de preaviso, la misma solución había que dar al caso de la dimisión, lo que además resulta más conforme al principio de conservación del puesto de trabajo y, podríamos añadir, también es una solución más coherente con el principio general de conservación del negocio jurídico. Dice así el FD Segundo de la STS de 1/7/2010: (…) En apoyo de esta solución puede decirse que el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquél en el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores.
Por tanto, se entiende que la negativa empresarial a admitir la retractación implica un despido el cual se ha de calificar de improcedente.

Asimismo, en similares términos, se pronuncia la Sentencia del Juzgado de lo Social de Toledo, de 22 de enero de 2018, que remite a la jurisprudencia habida del Tribunal Supremos a tales efectos.
Despido improcedente. Retractación de la dimisión de la trabajadora durante el plazo de preaviso. En el presente supuesto nos encontramos ante una trabajadora que comunica su voluntad de dimitir de su puesto de trabajo y que durante el plazo de quince días de preaviso desde dicha comunicación hasta la extinción, manifiesta de forma fehaciente su retractación. La jurisprudencia y doctrina tradicional venían sosteniendo que el trabajador que comunica su dimisión no puede retractarse, aunque sea antes de vencer el plazo de preaviso y, por tanto, antes de haberse extinguido la relación laboral, ya que al ser el preaviso una declaración de voluntad de carácter receptiva, tal voluntad ha de entenderse irrevocable , salvo que medie aceptación empresarial (TS 26-2-90), o salvo que se pruebe la existencia de deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico (TS 21-6-90). No obstante esta doctrina se matiza, en el sentido de que sí es posible admitir la validez y eficacia de la retractación del trabajador cuando se produce durante el período de preaviso, ya que todavía no se ha extinguido la relación laboral (TS 28-10-14), siempre que el empresario no haya contratado todavía a otra persona para ocupar el puesto del trabajador que había comunicado su dimisión, lo que no concurre en este caso. Para ello se aducen las siguientes razones (TS 1-7-10; 17-7-1 2; TSJ Madrid 22-5-15): - la necesaria similitud con el supuesto del empresario que se retracta del despido durante el plazo de preaviso; la eficacia real de la dimisión solamente se produce al finalizar el período de preaviso; el preaviso se establece en interés de las dos partes, no solamente del empresario; resulta más conforme al principio de conservación del puesto de trabajo y es una solución más coherente con el principio general de conservación del negocio jurídico; el principio de buena fe en el derecho del trabajo apoya la posibilidad de retractación si no produce perjuicios para la otra parte contractual, es decir si el empresario todavía no ha contratado a otro trabajador para el mismo puesto. En efecto, hasta la fecha en que se debiera producir el efecto extintivo, la trabajadora tenía derecho a reconsiderar su decisión y la negativa empresarial a admitir la retractación implica un despido que se ha de calificar improcedente (TS 17-7-12).
No obstante, en un caso similar al que planteáis resuelve la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de mayo de 2012, admitiendo pacto sobre la ampliación del plazo de preaviso.
En el supuesto ahora enjuiciado la sentencia de instancia consideró que resultaba abusiva la cláusula adicional establecida en el anexo al contrato de trabajo del demandado, por la cual el trabajador se obligaba a preavisar con un plazo de dos meses en el caso de que deseara extinguir la relación laboral, y entendió que la empresa no podía imponerle unas condiciones peores a las contenidas en el Convenio Colectivo de aplicación, que fija un preaviso de un mes para los jefes, técnicos y titulados. Ante ello se alza la recurrente (aquietándose en cambio ante el resto de los pronunciamientos de la sentencia), que sostiene que el demandado tenía un puesto de trabajo de responsabilidad, en el que hay que coordinar todo un servicio y que por ello el preaviso pactado no puede considerarse abusivo, indicando asimismo que las partes pueden pactar un periodo de preaviso superior al establecido en el Convenio Colectivo. Pues bien, aun cuando es cierto que, no estableciéndose en el Convenio un plazo máximo de preaviso, puede pactarse un periodo superior al mínimo fijado, no cabe ignorar que, en una interpretación ajustada a los criterios hermenéuticos ante citados, se ha de entender que el principio de buena fe impide establecer un plazo de preaviso que no resulte justificado, pues de lo contrario se tratará en efecto de una cláusula abusiva, que no podría obligar a las partes con arreglo al artículo 1255 del Código Civil.
Por ello, entendemos que al igual que se posibilita el acuerdo entre la empresa y el trabajador de ampliar el permiso, se podrá pactar acotarlo pactando las partes que el trabajador causa baja voluntaria el 4 de abril, sin que la empresa le descuente concepto alguno del finiquito.

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Joaquín Castiella Sánchez-Ostiz
Joaquín Castiella Sánchez-Ostiz
Socio director de Grupo LEXA. Colegiado en el Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona
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