¿Es más costoso para la empresa despedir reconociendo la improcedencia sin acudir al acto de conciliación, o solo afecta al importe neto que percibe el trabajador?

No, para la empresa el coste de despedir a un trabajador reconociendo la improcedencia sin acudir al acto de conciliación no es mayor: la indemnización bruta es la misma. Sin embargo, al no cumplirse los requisitos exigidos por la normativa fiscal para que dicha indemnización esté exenta de tributación, la empresa debe practicar retención a cuenta del IRPF, lo que implica que el trabajador percibirá un importe neto inferior. Por tanto, quien asume la carga en estos casos es el trabajador, no la empresa.

La clave está en el tratamiento fiscal de la indemnización por despido improcedente. El artículo 7.e) de la Ley 35/2006 del IRPF (LIRPF), tras su modificación por la Ley 26/2014, establece que solo están exentas de tributación las indemnizaciones por despido o cese del trabajador que se ajusten a lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, y siempre que la improcedencia haya sido reconocida en acto de conciliación o mediante resolución judicial. La eliminación del párrafo que anteriormente permitía exención sin conciliación formal ha sido clave para evitar reconocimientos unilaterales no supervisados por la autoridad.

Esto se ha interpretado y confirmado en la Consulta Vinculante V0416-15 de la Dirección General de Tributos, donde se determina que si una empresa abona una indemnización por despido improcedente sin haber reconocido formalmente dicha improcedencia ante el SMAC o por resolución judicial, dicho importe no está exento. En consecuencia, se debe practicar la correspondiente retención a cuenta del IRPF conforme a los artículos 14.2.a) de la LIRPF y 79 y siguientes del Reglamento del IRPF (RD 439/2007).

Esta retención se calcula aplicando los tipos que correspondan según el importe y circunstancias personales del trabajador. La empresa debe ingresarla en Hacienda mediante los modelos fiscales correspondientes (modelo 111 y 190), como establece la normativa tributaria general. A efectos prácticos, esto implica que, aunque la indemnización bruta sea idéntica, el importe neto que percibe el trabajador se ve reducido, mientras que para la empresa, el coste sigue siendo exactamente el mismo.

Ahora bien, si el trabajador acude posteriormente al SMAC o hay una sentencia judicial que reconozca la improcedencia y, por tanto, declare exenta la indemnización, el trabajador podrá solicitar la devolución del IRPF retenido. Esta solicitud deberá realizarse mediante una rectificación de autoliquidación, según lo previsto en el artículo 120.3 de la Ley General Tributaria (Ley 58/2003). Es decir, la empresa no recupera la retención, pero el trabajador podrá pedir la devolución al presentar su declaración de la renta o mediante el procedimiento específico de rectificación.