En el supuesto de un consejero y administrador de sociedad mercantil que no posee el control efectivo de la misma, ¿en qué régimen de la Seguridad Social debe quedar encuadrado?
Si no ostenta el control efectivo de la sociedad, deberá encuadrarse como asimilado a trabajadores por cuenta ajena.
Para ello, y en virtud del artículo 305.2.b) LGSS, no deberán tener una participación en el capital social igual o superior al 25%, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma. Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.
Este es el caso previsto en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de mayo de 2016 (en la que se habla del artículo 97 de la Ley General de la Seguridad Social, actual artículo 136), o en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de diciembre de 2011.
En cuanto a la cotización, señalar que cotiza como Asimilado en base de cotización, de la misma forma que si estuviese en Régimen General (art. 3 de la Orden de Cotización ESS/86/2015).