¿Cuál es el régimen de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos?

04/12/2018

Un hotel grande tiene varios trabajadores fijos discontinuos. Cada temporada (de julio a septiembre) coge su lista de camareros y incorpora a los fijos discontinuos de camareros atendiendo a las necesidades de servicios. Es decir, incorpora a los fijos discontinuos (unos 20) según su antigüedad.

Ahora le surge la posibilidad de transformar a un camarero en fijo normal para todo el año.

Preguntas:

1. ¿Debe respetar el orden de antigüedad para practicar tal conversión? ¿Debe ofrecerle en primer lugar esa opción a quien está en la lista de camareros con la mayor antigüedad?

2. En el caso en que pueda hacerse el contrato a quien la empresa considere, podría producirse la situación en que como la empresa ya tiene contratado TODO EL AÑO a un camarero (por ejemplo que estaba en la lista en el lugar 12), puede ser que se posponga el inicio de la temporada como fijo discontinuo al que estaba en el lugar 1 (el camarero con mayor antigüedad en la empresa).

La empresa esta año le llama un poco más tarde porque ya tiene en plantilla contratado a ese camarero. ¿Se podrá quejar el camarero más antiguo porque le ha perjudicado aquella conversión y ahora le están llamando un poco más tarde que las temporadas de otros años?

Respuesta de abogado

Deberá atenderse a lo establecido en el Convenio aplicable para determinar si existe alguna regla en materia de conversión de fijos discontinuos en indefinidos, o si por el contrario, el empleador puede tomar dicha decisión sin sujeción a ningún orden.

El artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores establece que los trabajadores fijos-discontinuos deben ser llamados en el orden y forma que determinen los convenios colectivos. Sin embargo, el artículo no regula nada sobre la conversión del contrato fijo-discontinuo en fijo por duración indeterminada. Por lo que entendemos que esa labor, se la deja a los convenios colectivos o en su defecto, a la doctrina y a la jurisprudencia al respecto.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 3 de febrero de 2010 confirma la sentencia de instancia por la cual se reconocía a la trabajadora la conversión de su contrato fijo-discontinuo en fijo por duración indeterminada según el puesto que ocupaban en la bolsa de trabajo, ya que se había firmado acuerdo con el comité de empresa:

Como consecuencia de la nueva situación creada a partir de las sentencias de este juzgado y el reconocimiento formal de la condición de fijos discontinuos de ciertos trabajadores incluidos en la Bolsa de Trabajo, la Gerencia de Limdeco y su Comité de Empresa acordaron que los fijos discontinuo s permanecieran en la citada Bolsa de Trabajo, de modo que el orden de inclusión en la misma determinaría el orden de llamamiento al trabajo de los fijos discontinuos (es decir por orden de antigüedad), sirviendo dicho orden, a su vez, como criterio para la conversión de contratos indefinidos fijos discontinuos en contratos indefinidos a tiempo completo.

Es decir, el orden de llamamiento es una imposición legalmente establecida, motivo por el que los empleados deben ser llamados en el orden preestablecido en el contrato. Sin embargo, no existe disposición legal al respecto sobre el orden de Conversión de fijos discontinuos en indefinidos ordinarios.

Respecto al llamamiento tardío, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 18 de enero de 2018 declara que el llamamiento tardío no puede ser considerado como despido:

Será esa necesidad de trabajo la que condicione los llamamientos de aquellos trabajadores que, junto con los fijos indefinidos, den el servicio que se requiere por la empresa. Será la necesidad de trabajo , numero de alumnos y tiempo del curso, el que marque la necesidad de trabajo por parte de la empleadora y ello determinará el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos precisos para "realizar" aquellas tareas cíclicas. Iten mas, su llamamiento se hará atendiendo a la necesidad de su trabajo especifico y, dentro del mismo, a su antigüedad respecto de otros trabajadores que presten el mismo servicio sin que la actora haya acreditado que la empresa tenia voluntad rupturista o haya acreditado, ni tan siquiera alegado, que haya sido postergada, ni que se haya alterado la continuidad del llamamiento o la contratación de otros trabajadores de igual o distinta categoría para llevar a cabo su labor y esto, claro es, conforma la decisión judicial. Como bien expone el opositor al recurso, el llamamiento tardío no supone despido si la causa que lo motiva es la ausencia de trabajo.

Es decir, la jurisprudencia ha venido entendiendo que el llamamiento tardío es posible siempre y cuando exista una causa que lo justifique, que suele ser el descenso de la actividad. Sin embargo, no hay sentencias que recojan el supuesto exacto que nos planteáis, sobre llamamiento tardío por conversión a fijo de otro trabajador fijo-discontinuo.

En conclusión, en vuestro caso:

Habrá que acudir al Convenio aplicable a la empresa para saber si se ha establecido alguna peculiaridad sobre la conversión en fijo.
En caso de que se establezca en el convenio, un orden de conversión, este deberá respetarse.
En caso de el Convenio no regule este aspecto, se podrá proceder a la conversión en fijo, en el orden que decida la empresa.
Respecto al llamamiento tardío del otro trabajador, interpretando la jurisprudencia y doctrina, este llamamiento tardío es posible siempre y cuando esté justificado en un descenso de trabajo.
Conviene recomendaros que, la empresa deberá manifestar claramente la voluntad de continuar con el llamamiento, ya que, en caso contrario, y el llamamiento no se produzca, se entenderá que se ha producido el despido.
Asimismo, entendemos que, si la voluntad de la empresa mediante esa conversión en fijo por duración indeterminada es dejar sin ocupación al trabajador fijo-discontinuo, podría entenderse como despido.