¿Cómo Gestionar La Ausencia Laboral De Un Empleado Que Se Presenta A Concejal?

29/01/2019 Usuario LexaGo

Un trabajador de la empresa nos ha comentado que se va a presentar a las próximas elecciones para concejal de su pueblo. Ante esta situación, faltará al trabajo cuando le toque acudir a plenos o funciones relacionadas con el puesto. Nuestro convenio no dice nada sobre esto, de modo que acudimos al Estatuto de los Trabajadores. Nuestras preguntas son:

- Cuando coincida el trabajo y función pública, ¿lo tratamos cómo permiso retribuido?

- Él trabaja a turnos, ¿si nos avisa con tiempo podemos cambiarle el turno?

- ¿Qué actos se consideran función pública?

- ¿Qué justificante tiene que entregarnos para demostrarlo?

¿Esto a qué se refiere?

Respuesta de abogado

30/01/2019 LEXA Abogados

El trabajador tendrá derecho a permiso retribuido y no será obligatorio el cambio de turno ya que el trabajador podrá ausentarse de su puesto de trabajo por el tiempo indispensable para el desempeño del cargo por el que ha resultado designado. La Ley no establece ningún plazo concreto de preaviso ni ningún requisito adicional, pudiéndose justificar la ausencia por cualquier medio. Además, la empresa podrá descontar de la nómina aquella retribución que el trabajador percibe por el desempeño del cargo público.

El artículo 37.3.d) ET regula el permiso retribuido para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público, en los siguientes términos:

Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica.

Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas laborables en un periodo de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el artículo 46.1.

En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa.

Por tanto, el trabajador por dicha causa y siendo condición indispensable el preaviso y la justificación de su ausencia, éste podrá ausentarse de su puesto de trabajo por el tiempo suficiente y/o indispensable para el desempeño del cargo público que ostente dicho trabajador y con derecho a remuneración.

Asimismo, el citado artículo determina que cuando el cumplimiento del deber suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo en más del 20% de las horas laborales en un periodo de 3 meses, la empresa podrá pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia forzosa establecida en el artículo 46.1 ET.

En este sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 14 de julio de 2017, al señalar además lo que debe entenderse englobado dentro de este concepto, del modo siguiente:

Habla el legislador de deber inexcusable público, y remite para el caso de que el cumplimiento de tal deber impida la prestación de trabajo en más de un 20%, al artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores que regula las excedencias.

La doctrina, con fundamento en las normas legales correspondientes, incluye en este supuesto:

a) el ejercicio del sufragio activo, que cita el propio artículo 37.

b) la participación en una mesa electoral. En este supuesto se incluyen los presidentes y vocales de las mesas electorales, los interventores y los apoderados de cada mesa (L.O. 3/1985).

c) la intervención como miembro de un Jurado (L.O. 5/1985). d) la intervención como testigo en un juicio, tanto en el proceso civil (artículo 292 LEC), como en el proceso penal (artículo 410 y 707 LE Criminal) y en el laboral (Disposición Final 4 LRJS).

e) la asistencia a juicio como demandante.

f) el desempeño de un cargo político para el que haya sido elegido, designado o nombrado.

A partir de todo lo expuesto estima la Sala que el recurso no puede prosperar, pues no estamos a presencia de lo que la ley califica como deber público inexcusable (…).”

En este mismo sentido, traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de marzo de 2010, que señala lo siguiente:

Al establecer que en una norma legal puede establecerse un deber inexcusable de carácter público y personal, en ningún caso puede tratarse de una lista cerrada y ello aunque dada la prolija redacción del Acuerdo tenga una finalidad incluir todos los supuestos (…)”.

Por tanto, quedarán englobados dentro del concepto de función pública, no sólo los mencionados previamente, sino todos aquellos actos que tengan como fin el desempeño de un cargo público para el que haya sido elegido, designado o nombrado, no estando, en ningún caso, ante una lista cerrada. Es decir, el permiso retribuido al que alude el artículo 37.3.d) ET puede solicitarse por aquellas actividades propias del cargo público por el que ha sido designado que imposibilite la asistencia al trabajo.

En cuanto a la obligación del preaviso se refiere, la obligación de avisar a la empresa sobre la necesidad de tomar el permiso, obedece a que aquélla puede reajustar la organización del trabajo, es por ello que existe la posibilidad del cambio de turno. Sin embargo, no se establece legalmente el plazo para hacerlo, lo que variará según las circunstancias y siempre que quede debidamente justificada la causa que genera el permiso.

Por tanto, sólo se pide que el preaviso se haga con una antelación razonable, por cualquier medio de comunicación, y que la justificación se aporte tan pronto como sea posible, dedicando el tiempo requerido al fin que justifica la ausencia, por lo que debe haber proximidad entre el preaviso y la causa, y así lo entiende la jurisprudencia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Málaga, de 26 de julio de 2001:

En general se pide que la ausencia se produzca "previo aviso y justificación" del trabajador a su empresario; lo que significa que con una antelación razonable (en función de cada caso; en muchas ocasiones será mínima o incluso imposible) se haga saber a la contraparte contractual que se producirá la ausencia (cualquier medio de comunicación será válido y no hay sino sumisión a las reglas de la buena fe a que alude art. 20.1 "in fine" E.T.). La justificación (a la que el empresario pueda renunciar por la notoriedad de la causa o la confianza en la palabra de su trabajador) ha de aportarse en el momento en que sea posible (anterior o posterior al disfrute del permiso).

Concurriendo el presupuesto o motivo del permiso y observando la regla expresa "el trabajador podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración", lo que en modo alguno supone que se trate de una facultad empresarial de tipo discrecional sino de un verdadero derecho a dejar de trabajar y percibir la retribución habitual (salario y complementos salariales promediados, aunque con la lógica exclusión de las partidas extrasalariales como las dietas o suplidos).

El disfrute de los días ha de dedicarse al fin que justifica la ausencia, lo que se traduce en que el permiso ha de ser coetáneo al motivo o causa (ha de darse una razonable relación de proximidad o inmediación), estableciéndose al efecto un número de días naturales, ampliables por pacto individual o colectivo. Nótese que el derecho no pende de un previo periodo de actividad en la empresa, sino de la concurrencia del motivo contemplado para cada supuesto.

Asimismo, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 10 de abril de 2012, al señalar lo siguiente:

Y siguiendo a la jurisprudencia hay que matizar que el preaviso no equivale a autorización, porque el empresario no puede interferir en el libre ejercicio de las labores representativas (STS 7-5-86 y 12-2-90 o esta Sala12-2-93), sería una práctica ilícita forzar al representante a firmar un permiso (STS 14-3-87) y no es precisa la autorización del empresario (STS 2-11-89). Se cumple con la mera comunicación previa a la ausencia que la ley no sujeta a forma, ni regula su contenido, ni la anticipación con la que debe ser efectuada, para lo que deben aplicarse criterios razonables, entendiendo la STS de 12-2-90 que el preaviso es un requisito que normalmente debe cumplirse lo que deja abierta la posibilidad de que pueda prescindirse del mismo, cuando se acredite la imposibilidad de preavisar. Por lo que se refiere a la justificación del tiempo empleado, nuevamente la Ley concede una gran libertad formal, por lo que puede realizarse de cualquier forma, y sin plazo, aunque parece lógico que deba ser posterior y próxima a la utilización del crédito horario, lo que remite a las costumbres, usos debiéndose observar las reglas de la buena fe en defecto de pacto, sin que sea posible prescindir de la justificación si no se prueba la causa que la haga imposible, lo que determinará que pueda realizarse en mas o menos tiempo, o con mas o menos concreción, lo que implica siempre el cumplimiento del requisito. Pero aunque sea necesaria esa justificación del crédito horario el Tribunal Supremo da una gran libertad al contenido de la justificación, al expresar que la justificación opera simplemente "en el plano formal como exigencia de una indicación al empresario de la finalidad genérica a que se afecta el tiempo utilizado a efectos del control del total disponible, sin que sea precisa una cumplida prueba, a través de medios hábiles al efecto de las concretas actividades realizadas en las horas utilizadas" ( STS 19-9-90 ).”

En cuanto a la interpretación del párrafo aludido del artículo 37 ET "En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización….", la jurisprudencia entiende que la empresa podrá descontar del salario el importe que hubieran percibido durante el disfrute del permiso, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 17 de julio de 2007, señala lo siguiente:

El artículo 37.1.d) del ET establece que el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, "por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo" y que "en el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa". Tratándose de un Concejal Delegado de Medio Ambiente en un Ayuntamiento, dicho precepto ha de ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, en su redacción dada por el artículo 42 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social. El apartado 6 de este precepto establece que "a efectos de lo dispuesto en el artículo 37.3 d) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 30.2 de la Ley 30/1984, se entiende por tiempo indispensable para el desempeño del cargo electivo de una Corporación local, el necesario para la asistencia a las sesiones del pleno de la Corporación o de las Comisiones y atención a las Delegaciones de que forme parte o que desempeñe el interesado". Por su parte, los apartados 1, 2 y 3 de este mismo precepto distinguen entre los miembros de las Corporaciones Locales que desempeñan sus cargos con dedicación exclusiva, los que tienen dedicación parcial y los que no tienen ni una ni otra dedicación. Los primeros perciben retribuciones por el ejercicio de sus cargos, los segundos cobran retribuciones por el tiempo de dedicación efectiva a desarrollar sus responsabilidades y los que no tienen dedicación exclusiva ni dedicación parcial perciben asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de la Corporación de que formen parte. Es más, según el apartado 3 del artículo 75 de la Ley 7/1985, "sólo los miembros de la Corporación que no tengan dedicación exclusiva ni dedicación parcial percibirán asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de la Corporación de que formen parte, en la cuantía señalada por el pleno de la misma". Por consiguiente, no cabe sino concluir que las retribuciones que el actor percibe del Ayuntamiento de Torrente comprenden todas las funciones o responsabilidades que éste pueda desarrollar en la referida Entidad Local, no siendo posible distinguir entre las que realiza por la tarde y las que desempeña por la mañana. Así lo corrobora, además, el importe de tales emolumentos, máxime si se comparan con el salario que el actor cobra en la entidad demandada.

Por ello, conviene señalar que el artículo 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, señala lo siguiente:

1. Los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos, cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, en cuyo caso serán dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones el pago de las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo anterior. En el supuesto de tales retribuciones, su percepción será incompatible con la de cualquier otra retribución con cargo a los Presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes.

2. Los miembros de las Corporaciones locales podrán percibir indemnizaciones en la cuantía y condiciones que acuerde el Pleno de la Corporación.

3. Las Corporaciones locales consignarán en sus Presupuestos las retribuciones o indemnizaciones a que se hace referencia en los dos números anteriores, dentro de los límites que con carácter general se establecen.

4. A efectos de lo dispuesto en el articulo 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 30.2 de la Ley 30/1984, se entiende por tiempo indispensable para el desempeño del cargo electivo de una Corporación Local, el necesario para la asistencia a las sesiones del Pleno de la Corporación o de las Comisiones y atención a las Delegaciones de que forme parte o que desempeñe el interesado.

Así como añadir, el artículo 42.6 de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que alude a lo siguiente:

A efectos de lo dispuesto en el artículo 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 30.2 de la Ley 30/1984 entiende por tiempo indispensable para el desempeño del cargo electivo de una Corporación local, el necesario para la asistencia a las sesiones del pleno de la Corporación o de las Comisiones y atención a las Delegaciones de que forme parte o que desempeñe el interesado.

En definitiva,

Debe recibir el tratamiento de permiso retribuido por ser una de las causas que expresamente señala el ET.

Por tanto, el trabajador previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, para el desempeño del cargo político para el que haya sido designado y por el tiempo indispensable.

La obligación del preaviso engloba per se la reorganización por parte de la empresa de acomodar su ausencia, pero no es obligatorio el cambio de turno ya que el trabajador podrá ausentarse de su puesto de trabajo por el tiempo indispensable para el desempeño del cargo por el que ha resultado designado. La denegación injustificada del permiso puede dar lugar a una indemnización de daños y perjuicios.

Los jurisprudencia considera que no existe una lista cerrada en cuanto a los actos relativos a la función pública se refiere, quedando integrados todos aquellos relacionados con el desempeño del cargo público por el que ha resultado elegido.

No obstante, la legislación entiende por tiempo indispensable para el desempeño del cargo electivo de una Corporación local, el necesario para la asistencia a las sesiones del pleno de la Corporación o de las Comisiones y atención a las Delegaciones de que forme parte o que desempeñe el interesado.

Sólo se pide que el preaviso se haga con una antelación razonable, por cualquier medio de comunicación, y que la justificación se aporte tan pronto como sea posible, debiendo haber proximidad entre el preaviso y la causa.

Por tanto, la Ley no establece ningún plazo concreto de preaviso ni ningún requisito adicional, pudiéndose justificar la ausencia por cualquier medio.

Para la interpretación de la indemnización que pudiera percibir el trabajador, habrá que estar ante la distinción de una dedicación exclusiva, dedicación parcial y si no tiene ni una ni otra dedicación. Ya que sólo en caso de no recibir retribución alguna por el cargo desempeñado podrá recibir su salario íntegro a través de permisos retribuidos, pudiendo la empresa descontar de la nómina aquella retribución que el trabajador percibe por el desempeño del cargo público.