¿Si un fijo discontinuo no atiende al llamamiento de la empresa constituye una baja voluntaria?

07/09/2018

En el mes de septiembre, una academia de inglés ha realizado los llamamientos a sus trabajadores con contrato fijo discontinuo. El llamamiento ha sido por teléfono, ya que así viene realizándolo desde hace muchos años.

Una de las profesoras les ha contestado que no se va a reincorporar porque tiene otro trabajo.

Entendemos que la empresa debería tener un documento donde la trabajadora exprese claramente que no atiende al llamamiento. En caso contrario, ¿se considera una dimisión o baja voluntaria?

La trabajadora está en situación de baja en Seguridad Social desde el pasado mes de junio, con clave 94 "Baja por pase a inactividad fijos discontinuos". Y en el SEPE se tramitó certificado de empresa con clave 24 “Fin de la actividad fija discontinua por la realización fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas”.

Respuesta de abogado

Si la trabajadora ha rechazado el llamamiento por haber encontrado un nuevo empleo, es evidente que la voluntad de ésta es dar por finalizada su relación laboral con vuestra empresa. Es por eso que, la negativa de esta trabajadora a reincorporarse equivale a una dimisión, y en consecuencia habrá que tramitar su baja voluntaria.

No obstante, y de cara a que esta cuestión no traiga ningún problema en el futuro, es recomendable que la negativa de la trabajadora quede documentada, señalando que el motivo del rechazar el llamamiento es, el haber encontrado un nuevo empleo. Así, la empresa podrá defenderse en caso de que la trabajadora por cualquier cuestión, decidiera próximamente demandar por despido.

De esta forma, sin perjuicio de tramitar la baja en Seguridad Social por dimisión voluntaria, sería conveniente que se comunique a la trabajador de forma fehaciente la baja voluntaria a la vista de la falta de incorporación al llamamiento realizado, señalando que el motivo del rechazar el llamamiento es, el haber encontrado un nuevo empleo.

Por otro lado, el llamamiento puede no realizarse por escrito, de tal forma que es suficiente con que el empresario realice una actividad razonablemente suficiente para conseguir la finalidad pretendida con el llamamiento.

En este sentido se pronuncian los Tribunales en resoluciones como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 5 de mayo de 2006, afirmando que la regulación del contrato de trabajo fijo discontinuo no exige que el llamamiento se realice por escrito.

La norma no exige que el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos se realice por escrito, siendo por tanto bastante que el empresario despliegue una actividad razonablemente suficiente para conseguir la finalidad que el llamamiento pretende y al cual tiene derecho el trabajador.

En cuanto a la negativa a reincorporarse, esta puede llegar a considerarse como una dimisión cuando el trabajador no acude al llamamiento, siempre que de la negativa a incorporarse del trabajador pueda inferirse una voluntad incontestable de de dimitir. Es decir, la trabajadora tiene que realizar signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del empleado de terminar su vinculación laboral.

En este sentido se pronuncian sentencias como la del Tribunal Supremo de 21 de noviembre del año 2000.

La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita : comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato.