Baja It Fijo Discontinuo Maternidad

20/04/2021 Usuario LexaGo

Hola, comento el caso.

Una empleada que está embarazada y es fija discontinua en dos empresas, por las mañanas está en un colegio y por las tardes está en una guardería. Cada año, termina su contrato en junio o julio junto con la campaña escolar, cobra el desempleo y la vuelven a dar de alta en las dos empresas en el mes de septiembre.

Resulta que está embarazada de unas semanas pero tiene dolores y piensa pedir la baja médica. Como está previsto que el niño nazca en noviembre, ¿Qué sería mejor según su situación?

- Pedir la baja IT y aunque las empresas le den de baja, seguir cobrando la IT por INSS hasta finales de agosto, pedir alta IT para estar a disposición de la empresa en septiembre para luego solicitar la maternidad cuando toque.

- Pedir la baja IT, cuando las empresas les den de baja, solicitar alta IT y pedir prestación desempleo hasta que la llamen en septiembre ambas empresas, para posteriormente solicitar la maternidad en noviembre.

Cuestiones:

- En el periodo entre la baja de empresa a finales de junio hasta el alta de septiembre. ¿Si seguir cobrando la IT o cobrar la prestación?

- Tanto en un caso como en otro, ¿podría suponer algún tipo de problema respecto a la IT y al desempleo?

- ¿Es posible que las empresas no la llamen en septiembre, visto que va a solicitar la maternidad? Entiendo que están obligadas a llamarla.

- Ventajas e inconvenientes entre la opción de IT y la opción de prestación.

Saludos


Respuesta de abogado

23/04/2021 LEXA Abogados
Buenos días,

En cuanto al llamamiento, el artículo 16.2 Estatuto de los Trabajadores establece la obligación de llamar a los trabajadores fijos-discontinuos en el orden que se determine en los respectivos convenios colectivos, o si no existe disposición al respecto en el convenio colectivo, en el orden que por acuerdo se haya establecido. Ahora bien, puede suceder que el convenio colectivo no establezca los criterios sobre forma y orden de llamamiento. En estos supuestos, no cabe aducir al ius variandi empresarial, sino que se debe atender a criterios objetivos, fijados por cualquier instrumento negocial utilizado por los sujetos legitimados. En este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2016. De esta manera, ha de respetarse el orden de llamamiento inicialmente convenido, pues su incumplimiento y la falta de llamamiento faculta al trabajador a la reclamación en procedimiento de despido ante la jurisdicción social. Así lo prevé expresamente el art. 16.2 ET. En concreto, el trabajador dispondrá de un plazo de 20 días desde la fecha en la que tiene conocimiento de su falta de llamamiento. Además, se trataría de un despido sin causa justificada, por lo que merecerá la calificación de improcedencia. Lo mismo ocurre en el particular caso en el que la empresa realice el llamamiento, y con posterioridad, pretenda dejarlo sin efecto, hace perecer la expectativa de dicho llamamiento y se entenderá igualmente producido el despido. En este sentido, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 6 de abril de 2017.

Igualmente, y a pesar de que el trabajador se encuentre en IT en la fecha en que procede su llamamiento, este trabajador ha de ser llamado, dado de alta en la SS y posteriormente tramitar la baja por IT. Así lo ha establecido en reiteradas ocasiones la jurisprudencia, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016.

En relación con los trabajadores con contrato fijo discontinuo que se repite en fechas ciertas, es decir el contrato indefinido a tiempo parcial, el hecho de que el periodo de actividad se repita en fechas ciertas hace innecesario el llamamiento al inicio de cada campaña, siendo los propios trabajadores quienes se incorporen en las fechas fijadas en el propio contrato. No obstante, puede ocurrir que en ciertos supuestos los trabajadores a tiempo parcial con concentración de jornada sean llamados al inicio de cada temporada. En estos casos, si el llamamiento no se produce y no existe causa justificada, dicha falta será constitutiva de despido (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2002) y se aplicarán las reglas explicadas en líneas anteriores.

En lo que se refiere a la cuantía de la prestación percibida en situación de incapacidad temporal, cuando la misma provenga de enfermedad profesional o accidente de trabajo se calculará conforme al 75% de la base reguladora desde el día siguiente al de la baja en el trabajo (artículo 2.1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre); mientras que cuando provenga de enfermedad común y accidente no laboral la cuantía de la prestación se corresponderá con el 60% de la base reguladora desde el 4º día de la baja hasta el 20º inclusive y el 75% desde el día 21 en adelante, así se dispuso en el artículo único del Real Decreto 53/1980, de 11 de enero. Por su parte, la cuantía de la prestación contributiva de desempleo equivaldrá al 70% de la base reguladora durante los primeros 180 días y el 50% a partir del día 181 (artículo 270.2 de la Ley General de la Seguridad Social).

En concreto, a la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores fijos discontinuos le es de aplicación el régimen de los trabajadores a tiempo parcial en virtud del art. 245 LGSS. Por lo que habrá que atender a las reglas establecidas al efecto en el art. 248 del citado cuerpo legal. En este sentido este artículo establece que la BR diaria de la IT será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas desde la última alta laboral, con un máximo de 3 meses inmediatamente anteriores al del hecho causante, entre el número de días naturales comprendidos en dicho periodo. Así lo confirma también el TSJ Castilla y León en sentencia núm. 584/2019 de 25 septiembre, resolviendo un supuesto de una trabajadora fija discontinua que había estado en situación de Incapacidad Temporal. Por tanto, la base reguladora del subsidio de la IT debe elaborarse sobre las bases de cotización del último llamamiento o campaña, pues este precepto alude a la “última alta laboral”. En el mismo sentido se pronunció el INSS en la consulta núm. 23/2015 de 7 de abril de 2015 resolviendo una consulta donde se planteaban asuntos relativos al cálculo y pago de la IT de trabajadores fijos discontinuos pertenecientes al sistema especial de frutas y hortalizas (SEFH).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 283.1 de la LGSS, cuando el trabajador se encuentre en situación de IT derivada de contingencias comunes y durante la misma se extinga su contrato, seguirá percibiendo la prestación por IT en cuantía igual a la prestación por desempleo hasta que se extinga dicha situación, pasando entonces a la situación legal de desempleo en el supuesto de que la extinción haya tenido lugar por alguna de las causas previstas en el artículo 267.1 LGSS y a percibir, si reúne los requisitos, la prestación contributiva por desempleo que le correspondería de haberse iniciado la percepción de la misma en la fecha de extinción del contrato de trabajo, o el subsidio por desempleo. Ahora bien, se descontará del período de percepción de la prestación por desempleo, como ya consumido, el tiempo que hubiera permanecido en la situación de incapacidad temporal a partir de la fecha de la extinción del contrato de trabajo. En cualquier caso, esto no resulta aplicable a la trabajadora fija discontinua porque su contrato no se ha extinguido.

Cuando un trabajador está cobrando la prestación por desempleo e inicia una situación de incapacidad temporal pueden darse dos situaciones tal y como señala el artículo 283.2 de la Ley General de la Seguridad Social:
  • Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación de desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal que constituya recaída de un proceso anterior, percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. Además, si el trabajador continuase en situación de incapacidad temporal, una vez finalizado el período de duración establecido inicialmente para la prestación por desempleo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en la misma cuantía en la que la venía percibiendo.
  • Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación de desempleo total y pase a la situación de incapacidad temporal que no constituya recaída de un proceso anterior, percibirá la prestación por esta contingencia en cuantía igual a la prestación por desempleo. Además, si el trabajador continuase en situación de incapacidad temporal, una vez finalizado el período de duración establecido inicialmente para la prestación por desempleo, seguirá percibiendo la prestación por incapacidad temporal en cuantía igual al 80 por ciento del indicador público de rentas de efectos múltiples mensual (IPREM) hasta la fecha de la alta médica.
Para el cobro de esta prestación, será el propio trabajador quien deberá solicitar el pago directo de la prestación por Incapacidad Temporal ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, quien abonará la prestación y continuará satisfaciendo las cotizaciones a la Seguridad Social. Para ello se debe cumplimentar el documento de PAGO DIRECTO DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL que se facilitaran en las oficinas de INSS.
En conclusión:
  • Las empresas tendrán la obligación de llamar a la trabajadora fija-discontinua, de modo que la falta de llamamiento faculta al trabajador a reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social. En este caso, si la trabajadora sigue de baja por IT en septiembre, la misma deberá ser dada de alta en la Seguridad Social y posteriormente tramitar la baja por IT.
  • Mientras la relación laboral se encuentra vigente (es decir, tanto en periodo de actividad como de inactividad) la trabajadora no consume desempleo al estar de baja por incapacidad temporal. Por ello, percibir la prestación por IT no repercute negativamente en la prestación por desempleo, ya sea percibida en periodo de actividad o en periodo de inactividad.
  • En caso de que se le dé el alta médica en periodo de inactividad percibirá la prestación por desempleo que le corresponda sin que en la situación previa de IT se haya consumido desempleo o haya afectado a su prestación por desempleo.
  • En caso de que el septiembre la trabajadora haya recibido el alta médica, se le deberá dar de alta y se reincorporará al trabajo, pasando a solicitar la prestación por nacimiento de hijo y cuidado de menor cuando proceda.

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Eduardo Castilla Baiget
Eduardo Castilla Baiget
Socio de Grupo LEXA. Colegiado en el Muy Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona
Lucia Gesta Labiano
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Juncal Fernández
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Adrián Ventura
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Graduado en Derecho por la Universidad Pública de Navarra

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