Buenas tardes:

Son tres cuestiones las que planteas, y la resolución de las mismas no tiene una solución unánime en la jurisprudencia. Lo analizaremos con algunas concreciones:

En principio, el Estatuto de los trabajadores permite solicitar la extinción, una vez comunicada la modificación sustancial. No obstante, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de preaviso (en un caso de despido objetivo) establece que la empresa puede retractarse del despido durante el preaviso. Por lo tanto, consideramos que si en un despido objetivo la empresa puede retractarse, con mayor motivo se podrá retractar en caso de modificación sustancial.

Según el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores “si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses”. Este derecho, como así lo establece el mismo punto de dicho artículo, solo podrá ejercitarse si dicha modificación sustancial afecta a la jornada de trabajo, al horario y distribución del tiempo de trabajo, al régimen de trabajo a turnos, al sistema de remuneración y cuantía salarial y a las funciones cuando excedan los límites del artículo 39 del Estatuto.

La jurisprudencia, entre otras, sentencia del TSJ de Navarra, de 31 de mayo de 1996, establece “el trabajador debe acreditar, como hecho constitutivo inexcusable, que las alteraciones que le son impuestas, le han supuesto un perjuicio”. Asimismo, tal y como se desprende, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de marzo de 1996, la solicitud de rescisión del contrato que se deriva de la movilidad geográfica en nada se parece a la solicitud de rescisión por motivo de una modificación sustancial, ya que así como en la primera el efecto (el abono de la indemnización) se genera de forma inmediata, en la segunda (la modificación sustancial) se requiere la acreditación fehaciente del perjuicio. En la movilidad geográfica, el perjuicio es claro (ya que supone el cambio de domicilio). En cambio, en la modificación sustancial, el trabajador debe acreditarlo. Por lo tanto, tiene que acreditarlo en vuestro caso en juicio.

En estos casos, no se presume de ningún modo la existencia de tal perjuicio, debiendo acreditar el trabajador, no solo la existencia del perjuicio, sino además su alcance, sin que sea correcto proceder a la inversión de la carga de la prueba, imponiendo al empresario la demostración de la inexistencia de perjuicios (entre otras, sentencias del Tribunal Superior de Justicia, de Valencia, de 11 de noviembre de 1994, y TSJ de Cataluña, de 5 de septiembre de 1995).

Asimismo, debéis tener en cuenta que el plazo para solicitar la indemnización por la rescisión es de un año desde la notificación de la modificación sustancial. En el caso de Galicia, el TSJ de Galicia ha señalado, en Sentencia de 13 de marzo de 2006, se advierte que “que la acción que se ejercita en el presente pleito es una acción ordinaria en reconocimiento del derecho a cobrar la indemnización legalmente establecida para la modificación de las condiciones de trabajo, la cual, está sometida al plazo general de prescripción que establece el art. 59.2 del Estatuto, de un año, y no el plazo de caducidad de veinte días a que alude la sentencia recurrida”.

Por su parte, en el ámbito de la Comunidad Valenciana, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 24 de febrero de 2005, señala que “la acción ejercitada por el actor no tenía por objeto impugnar la decisión adoptada por la empresa a fin de que se declarara justificada, injustificada o nula -que es esencialmente el objeto del proceso regulado en el artículo 138 LPL-, sino que lo que se pretende es que declare extinguida la relación laboral que unía a las partes y se condene a la empresa al abono de una indemnización de veinte días por año de servicios, y está acción, sin perjuicio de su viabilidad, no está sometida al referido plazo de caducidad”.

Con respecto a lo que planteas del INEM, no hay ningún problema para el cobro del desempleo. El opta por la extinción, le abonáis la indemnización, e irá al desempleo sin problemas. Si fuera fruto de un acuerdo en el que no abonáis indemnización, el INEM no pondrá problemas, pero el trabajador podría reclamaros los 20 días, aunque renuncie por escrito a ellos. Se trata de un derecho irrenunciable.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.