Suspension De Contrato Por Riesgo De Embarazo
El caso es el siguiente:
La trabajadora está con reducción de jornada por cuidado de hijos/as desde el año 2007 hasta el 31-8-2011. La jornada ha variado según el curso académico. Durante todo el curso 2010-2011, es decir desde el 1-9-2010 hasta el 31-8-2011 ha estado con una jornada del 64% por cuidado de hijos/as. El día 1-9-2011 se reincorpora a trabajar al 100% a su puesto de trabajo. Es profesora de ciencias de secundaria (laboratorio,…). Está embarazada y su fecha probable de parto es el 30-12-2011.
El día 8-9-2011 le mandamos a la Mutua, alegando que su trabajo, puesto que maneja productos químicos, es perjudicial para su estado. La Mutua va a resolver favorablemente el expediente de riesgo para el embarazo. Le comunican verbalmente a la trabajadora que seguramente se lo van a conceder pero que le van a abonar el subsidio con la base de cotización del mes anterior a la solicitud. Es decir, con la base de agosto que es la que le correspondía cuando estaba de reducción de jornada.
Según el convenio de Ikastolas (Colegios vascos), la nuestra, debiera de completar la nómina de setiembre y sucesivos meses al 100% pero no cotizar por ello; por lo que, la base de cotización que tendría la trabajadora durante el riesgo por embarazo sería la de agosto (reducida). Además, cuando empezara con la prestación de maternidad también se la abonarían según esa base reducida puesto que la SS solo le “completa” durante 2 años si la reducción es por cuidado de hijos/as.
Yo entiendo que de acuerdo con la LO 3/2007 el espiritu de la ley y los el articulado, da lugar a interpretar que si se le aplica una base reducida, se está atentando contra el principiod e igualdad de oportunidades, ya que se le perjudica por haber estado en reducciónd e jornada, cuando además, ya estaba a jornada completa en el mes de solicitud de suspensión de contrato por riesgo de embararazo.
Respuesta de abogado:
En relación a su pregunta, debemos establecer que efectivamente se debe aplicar la regla general recogida en el artículo 133. Quater de la LGSS, es decir, se debe tomar en consideración la base reguladora del mes anterior al hecho causante:
A este respecto, encontramos diversa jurisprudencia como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de noviembre de 2.007, en la que establece que:
“SEGUNDO.- El recurso, por tratarse de una cuestión estrictamente jurídica, se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 191.c de la L.P.L . y por considerar la recurrente que la decisión desestimatoria de su pretensión que adoptada el Juzgado de instancia infringe el mandato legal contenido en el art. 133 quater de la L.G.S.S .. Dicha cuestión, podemos resumir, remite, por tanto, a determinar si la actora, que se encontraba antes de causar derecho a la prestación de maternidad en situación de reducción de jornada por guarda legal, tiene derecho a percibir esa prestación calculada sobre las bases de cotización correspondientes al momento inmediatamente anterior a la reducción de la jornada o subsidiariamente sobre el promedio anual de las bases anteriores a la maternidad; esto es, sobre un la cotización correspondiente a un mes "normal" desde esta perspectiva o, lo que es igual, con jornada a tiempo completo. Y dicha cuestión, podemos apuntar y como bien recuerda la resolución que es recurrida en estas actuaciones, ha sido conocida y resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia (STS 2/11/04) con criterio que nosotros no podemos sino reiterar y, obviamente, aplicar. Dirá efectivamente el alto Tribunal que hay que llegar en este caso "a la misma solución que se ha establecido por las sentencias dictadas en los recursos 3108/2003, 4028/2003, 5013/2003 y 5363/2003, en relación con el cálculo de las prestaciones de desempleo". Determina, en consecuencia y a estos precisos efectos, que "la regla general que determina que el cálculo de la prestación sobre el periodo coincidente....con el tiempo de reducción de jornada no puede obviarse con una regla especial, según la cual el cálculo debería realizarse sobre las bases de cotización a tiempo completo, porque esa regla no existe en nuestro ordenamiento (artículo 133 quater de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 13 del Decreto 1646/1972 en el supuesto general y con el artículo 5 del Real Decreto 144/1999 para los contratos a tiempo parcial ), que parte del principio general de proporcionalidad entre la renta sustituida (el salario perdido) y la renta de sustitución (la prestación de desempleo o maternidad); regla que se aplica a todos los supuestos de pérdida de la renta de activo, sea esta pérdida referida a un empleo a tiempo completo o a jornada reducida y que responde a una lógica fundamental de la protección social que impide que la renta de sustitución sea superior a la renta sustituida, lo que ocurriría si el salario se calculara en función de una jornada reducida y la prestación social en función de la retribución correspondiente a una jornada completa".
Por todo lo anterior, entendemos que efectivamente se valorará el 100% de la base reguladora, pero de la jornada reducida en un 36% del mes de agosto. Dicha postura, sigue siendo la mantenida por los Tribunales después de la publicación de la Ley 3/2007 de 22 de marzo.
No obstante, debemos tener en cuenta que, la mencionada Ley de Igualdad, tuvo su reflejo en el Estatuto de los Trabajadores, en lo que a la equiparación de trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial se refiere, en ciertos puntos como fue en la Disposición Adicional Decimoctava, en la que se establece que la indemnización por despido, de un trabajador a jornada parcial, será igual a la que le hubiese correspondido en caso de prestar sus servicios a jornada completa.
Esperamos haber resuelto su consulta.
Reciba un cordial saludo.
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