Reclamación Posterior Al Finiquito Por Falta De Preaviso

Buenas tardes:



La cuestión referida a la devolución de la indemnización por falta de preaviso viene siendo entendida legítima por parte de nuestros Tribunales, sin perjuicio de que la proporcionalidad de dicho preaviso (en caso de ir a juicio) será valorada por el Juez de Instancia.



El Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de noviembre de 1990 define el preaviso del trabajador, en caso de baja voluntaria de la siguiente forma:



"que la empresa tenga conocimiento con una antelación razonable de la decisión extintiva del trabajador a fin de proveer a la cobertura de la vacante".



En la misma línea, el TSJ de Canarias, de 27 de diciembre de 2004, señala lo siguiente:



"(...) que habrá que poner siempre en relación dicha finalidad del preaviso con la cualificación de la trabajadora. Normalmente se establece un preaviso de 15 días (artículo 11 y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores) para aquellos contratos que tengan una duración superior a un año, no existiendo norma legal que imponga un plazo máximo de preaviso, sino que se deja al arbitrio de las partes. Por tanto este tema hay que relacionarlo con el problema que se le puede plantear a la empresa para la sustitución de la trabajadora, para entender si el plazo acordado es abusivo o no, por lo que no es suficiente afirmar que se ha incumplido el plazo sino que hay que determinar las consecuencias que se han producido, es decir, es ineludible precisar la cuantía de los perjuicios causados y que la empresa pueda demostrar que se han debido a la falta de preaviso de la trabajadora".



Por lo tanto, el preaviso... pactado por las partes, puede ser revisado por los Tribunales, con objeto de valorar si el mismo es, o no, abusivo, es decir, si realmente el empresario ha salido perjudicado.



Pero como puede comprobarse, sí que podéis reclamar judicialmente el preaviso, aunque el mismo sea revisado por el Juez de lo Social con objeto de considerar si el mismo es abusivo.



Con respecto a cambiar el finiquito si el mismo no es aceptado por el trabajador, no veo conveniente que la empresa haga un primer finiquito (que debe firmar) en el que las partes se entienden saldadas y finiquitadas, ya que se podría entender, si la empresa lo firma, que no es su voluntad reclamar dicha indemnización por falta de preaviso. Por ello, os aconsejamos que, al finiquito que hacéis habitualmente, le quitéis la fórmula de quedar saldado y finiquitado. De esta forma, aunque el trabajador os reclame, siempre tenéis la indemnización por falta de preaviso pendiente de reclamar al trabajador. Se trata de que realicéis un finiquito especial, sin el texto habitual, incluyendo únicamente una frase del tipo: "El trabajador declara haber recibido las cantidades señaladas, en Pamplona, a 18 de noviembre de 2010".



Entendemos que esta es la forma más prudente de realizarlo. E incluso, una vez entregado el finiquito, hacerle ver que no ha preavisado con tiempo, y que debería ser objeto de una indemnización. De esta forma, si el es consciente de su deuda, y se asesora, le aconsejarán no reclamar.



Esperamos haber resuelto su consulta.



Reciba un cordial saludo.