Buenas tardes:

Los trabajadores con reserva del puesto de trabajo (excedencia por cuidado de menor) deben quedar incluidos en el ERE, tanto si es de extinción como de suspensión. No obstante, a su vuelta en ERE de suspensión, al trabajador se le puede realizar, y más habiendo un ERE, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Las razones son las siguientes:

Dicho trabajador, durante el primer año, tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo. Por tanto, si el ERE es de suspensión hay que recolocarle y aplicarle la suspensión. Por eso, es fundamental que haya quedado incluido en el ERE previamente. Otra cuestión, perfectamente posible, es que al volver se le modifiquen todas sus condiciones de trabajo por encontrarse la empresa en ERE. Habrá que justificarlo pero es la vía correcto: recolocar y notificarle la modificación sustancial. No se discrimina en ningún caso al trabajador, ya que se trata de una causa objetiva que se evidencia por el hecho de que la empresa se encuentra actualmente en ERE.

Por otro lado, si el ERE fuese de extinción, entonces el trabajador tiene derecho a indemnización de 20 días por año, si es finalmente uno de los afectados. Puede no ser afectado inicialmente y sí cuando intenta volver, siempre que el ERE tenga ese margen de extinción (entre otras, sentencia del TSJ de Cataluña, de 23 de febrero de 2005). No así en la excedencia voluntaria, ya que en esos casos, el Tribunal Supremo, en sentencias de 25 de octubre de 2000 y 31 de enero de 2008, ya que ha reconocido que no hay derecho a indemnización:

"Como dice la sentencia recurrida, en argumento que acoge el dictamen del Ministerio Fiscal, la finalidad de la indemnización del despido prevista en el art. 51.8 del ET es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador. Este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso expectante, en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes. Es en su caso el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente".

No obstante, la excedencia voluntaria tiene una excepción, y es que el convenio colectivo establezca la obligación de reserva de puesto de trabajo. Resulta totalmente lógico, ya que dicha excedencia el convenio la asimila en cuenta a "reserva del puesto" a la excedencia por cuidado de menor. Así, entre otras, en sentencia del TSJ de Navarra, de 21 de mayo de 2010, se establece dicha obligación de reserva del puesto de trabajo o de abono de indemnización en caso de quedar incluido el trabajador en el ERE de extinción.

Por lo tanto, como ves, si el ERE es de extinción, entonces hay obligación de reserva de puesto de trabajo, y por tanto, obligación de abonarle la indemnización de 20 días por año. Además, durante ese primer año de excedencia computa la antigüedad a todos los efectos. En cambio, si no la despedís porque no queréis pagar por ahora, o porque el ERE es de suspensión, entonces la vía correcta es la modificación sustancial cuando la trabajador solicite el reingreso, que en todo caso habrá que justificar. No obstante, la justificación, habiendo un ERE de suspensión, será asequible. En todo caso, tened en cuenta que debéis notificar la modificación sustancial con 15 días de antelación, por lo que cuando solicite el reingreso, debéis ser rápidos en prepararla.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.