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Ere Temporal O De Suspesión A Trabajadores Fijos-Discontinuos Y Riesgo De Conversión De Trabajador Eventual En Fijo Discontinuo

Buenas tardes, si un año no tengo trabajo para llamar a un fijo-discontinuo (los de menos antigüedad) ¿tengo que extinguir su contrato con un despido tipo ERE? ¿Cuántos años puedo estar sin llamar a trabajar a un fijo-discontinuo (porque el volumen de la producción ha caído, no por otra razón)?

Sobre los eventuales: si contrato a una persona con contrato de obra para una campaña concreta, al finalizar dicha obra, finalizo su contrato pero a la semana siguiente le necesito otra vez para otra campaña diferente ¿le puedo volver a contratar?¿Hay riesgo de que me lo declaren como fijo-discontinuo por haberle llamado para 2 campañas?

muchas gracias

 12/05/2010 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 13/05/2010 LEXA Abogados
Buenos días:



Son varias cuestiones las que planteas:



1.- LA PRIMERA: SI DEBE PRESENTAR UN ERE POR LA FALTA DE LLAMAMIENTO A ALGÚN TRABAJADOR FIJO DISCONTINUO:



Hay que diferenciar dos supuestos totalmente diferentes:



– En primer lugar, tal y como se desprende de los arts. 47 y 51 del ET y el Real Decreto 43/1996), cuando la actividad no vaya a reiniciarse en su totalidad, en cuyo caso se procede a iniciar un expediente de regulación de empleo (período de consultas, etc). Será de extinción (si la actividad no se desarrollará en los años siguientes, o de suspensión, si con posterioridad pretende reanudarse la producción cíclica. Este no sería vuestro caso.



– En segundo lugar, cuando exista un efectivo reinicio de la actividad y no se produzca la llamada de algún trabajador con derecho a ser llamado con antelación según convenio colectivo; bien porque se llama a trabajadores fijos discontinuos con peor derecho, posteriores en el orden establecido, bien porque se procede a contratar a otros trabajadores para realizar esa prestación. Éste parece ser vuestro caso: falta de llamamiento a determinados trabajadores.



La cuestión es que este tipo de actividades (según la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 27 de septiembre de 1982 y sentencia de 22 de diciembre de 1983, conlleva una interrupción o discontinuidad intrínseca a estos trabajos que no conllevan una voluntad unilateral del empresario de extinguir la relación laboral para que estemos ante un despido.



Sí en cambio, resulta muy conveniente que se notifique a los trabajadores de menor antigüedad y otras condiciones de orden de llamada (establecidas en vuestro convenio colectivo) que siguen teniendo un derecho expectante y que serán llamados cuando haya trabajo.Por otro lado, considerar que la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos constituye igualmente una situación asimilada al alta a efectos de protección por desempleo ( art. 2.2 RD 625/1985).



En cambio, si no se respeta el orden de llamada, el trabajador puede reclamar ante la jurisdicción social como si se tratase de undespido, en el plazo de veinte días desde que tuviese conocimiento de la falta de llamamiento ( arts. 15.8 ET y 103 LPL).



2.- LA SEGUNDA: CUÁNTO TIEMPO PUEDES ESTAR SIN LLAMAR A LOS TRABAJADORES POR FALTA DE TRABAJ0:



La contestación no son los años, sino el momento en el que se considere que la causa productiva ya no es coyuntural sino definitiva. En ese momento, obedecerá ya la extinción del contrato por causas productivas o económicas, computándose la indemnización la indemnización en todo caso por los períodos reales de prestación del servicio. Pudiendo acreditar una expectativa real de trabajo, no se extingue la relación laboral, ya que el derecho sigue expectante.



Por lo tanto, en algunos supuestos serán meses y en otros supuestos años.



3.- TERCERO: CONTRATOS EVENTUALES CONTRATADOS EN DOS CAMPAÑAS: Con respecto a los trabajadores eventuales, considerar que no por el hecho de haberle llamado a dos campañas tiene derecho a ser fijo-discontinuo, ya que tienen que ser los mismos períodos cíclicos en los que se le contrate. El TSJ de Canarias en un supuesto de contratos eventuales en los que se solicita la condición de fijos discontinuos considera lo siguiente:



"En ninguno de los supuestos de trabajos de naturaleza fija-discontinua podrían enmarcarse los trabajos desarrollados por la accionante partiendo de los hechos que se declaran probados, pues ni consta reiteración de fechas en el llamamiento (-1.10.97 al 31.12.97, - 13.7.98 al 27.2.99, 15.4.99 al 14.3.00, 4.7.00 al 23.3.01, 03.6.01 al 6.6.01, 17.5.02 al 24.3.03, 19.5.03 al 15.3.04 y 26.7.04)".



Esperamos haber resuelto su consulta.



Reciba un cordial saludo.

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