Buenas tardes:

El artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que en las empresas de menos de 25 empleados, el FOGASA abonará el 40% de la indemnización. Es tanto para despidos objetivos como ERES de extinción. En vuestro caso sería ERE de extinción si despedís por lo menos a 10 trabajadores. Por tanto, en ambos casos hay derecho al 40% de bonificación del FOGASA. Se trata de la fecha en el momento de la extinción de los contratos.

El FOGASA computa el número de trabajadores en los últimos 90 días. De esta forma, si la empresa en los últimos 90 días, tiene como máximo 24 trabajadores, podrá acogerse al 40% de la indemnización que abona el FOGASA como responsabilidad directa.

No obstante, los Tribunales tienden a reconocer que el momento a tener en cuenta para dicho cómputo no son los últimos 90 días, sino el momento de la efectividad del despido. Entre otras, sentencias del TSJ del País Vasco, de 2 de junio de 2009, TSJ de Aragón, de 6 de marzo de 2008, TSJ de Asturias, de 21 de junio de 2002, TSJ de Galicia, de 8 de marzo de 2010:

"Por todo lo razonado, procede la desestimación del recurso, pues tanto en la fecha de la comunicación de cese como en aquella en que se hizo efectivo, la empresa recurrente ocupaba más de 24 trabajadores, lo que hace innecesario pronunciarse sobre esa disyuntiva".

"El motivo no puede prosperar por cuanto a la fecha indiscutida (23/12/03) de extinción del contrato de trabajo del actor por causa de despido objetivo la empleadora codemandada BERMELLO SA disponía de una plantilla de veintiocho trabajadores, siendo así que no cabe la literalidad del art. 33.8 LET no permite distinguir, para el cálculo del número de trabajadores que tiene la empresa, entre trabajadores fijos y temporales o fijos discontinuos para excluir estos del cómputo, ni siquiera permite promediar el numero de trabajadores temporales en período cercano a la extinción, para determinar la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, debiendo concurrir el requisito de tener un número inferior a 25 trabajadores en el momento preciso del cese, para que el trabajador pueda percibir del Fondo el 40% de la indemnización legal, es por lo que se ha de estar al resultado fáctico de dicha resolución y por lo tanto desestimar el motivo, criterio sustentado igualmente por otros Tribunales como STSJ Asturias, de 21 de junio de 2002 y TSJ de Aragón, de 4 de junio de 2001".

Por todo ello, consideramos conveniente tener en cuenta que el FOGASA computa esos 90 días, pero siempre sabiendo que, en caso de denegarse por tal motivo, habría opción de acudir a los tribunales.

En vuestro caso concreto, sóis 25 trabajadores, por lo que debéis realizar un primer despido, baja, etc, y, dejando pasar un tiempo prudencial. Si pudiesen esperarse 90 días, el FOGASA aceptaría los despidos objetivos (subvencionados al 40%) desde el primer momento. Si no pudieses esperar tanto tiempo, lo aconsejable sería esperar unos días y a partir del despido del trabajador número 24, solicitar la subvención al FOGASA. Lo denegarán y habrá que pelearlo en los Tribunales. La jurisprudencia es clara, tienen en cuenta la fecha del despido que se subvenciona, no los últimos 90 días.

Te remitimos a otra consulta realizada hace unos meses por otro usuario del foro: http://bit.ly/xmViZu.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.

Buenos días:

Disculpa, efectivamente actualmente sois 27 trabajadores, pero ten en cuenta que para el FOGASA debéis ser 24 trabajadores. Es decir, el despido del trabajador 25 no irá al FOGASA. En cambio, cuando despidáis al trabajador 24, entonces sí podréis ir al FOGASA, con la salvedad que os mencionábamos relativa a que el FOGASA suele valorar los últimos 90 días.

Por eso, en primer lugar, sería lógico hacer 3 despidos, y luego, ya siendo 24 trabajadores, plantear el ERE de extinción. Como bien dices, lo que pide la Autoridad Laboral para tramitar el ERE es que se solicite la extinción de 10 trabajadores. Incluso podríais en el período de consultas con los representantes reducir el número de despidos, y aún así (siendo finalmente menos de 10 despidos) la Autoridad Laboral lo aprobaría. Nosotros acabamos de hacer un caso idéntico al vuestro. El ERE posibilita muchas veces despedir a trabajadores que podrían dar problemas si se hace un despido objetivo (bajas de larga duración, trabajadores conflictivos, etc). Por eso, en un caso así, puede convenir ir al ERE de extinción y que sea la Autoridad laboral la que extinga los contratos, dificultando de esta forma su impugnación por los trabajadores. Con el despido objetivo, siempre será más fácil impugnarlo que impugnar el ERE de extinción.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.

Buenos días:

Disculpa, no habíamos visto esta última pregunta.

Estas dos cuestiones son claras:

1.- En primer lugar, no hay problema es despedir ahora a través de ERE de extinción a contratos fijos, dejando los temporales, ya que en el ERE la empresa decide que incluye como trabajador afectado, y lo único que no puede hacer es discriminar, y nunca se entenderá discriminación optar por trabajadores fijos antes que temporales. La razón es el coste, es decir, no pagar indemnizaciones de 20 días a los temporales.

No obstante, una vez dicho ésto, en la negociación con los representantes podría ser un tema que problemas a la hora de llegar a un acuerdo. No obstante, en el período de consultas ya veréis como orientarlo en función de las posibilidades y conveniencia del acuerdo o no.

2.- En segundo lugar, es perfectamente posible (y así se hace en muchas ocasiones) el solicitar la extinción de contratos de forma progresiva. Es decir, por ejemplo, solicitar 10 extinciones a lo largo de 2012, y la empresa va extinguiendo cuando lo considera más oportuno.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.