2023-01-28 20:11:26

Ere De Extincion--Limites Del Fogasa Y Plazos

Hola. Somos una empresa con, actualmente, 27 trabajadores, tres de los cuales se han incorporado muy recientemente (unos meses) para unos encargos cortos (concretamente vamos a dar el preaviso por fin de obra mañana mismo a dos de ellos).
Dada la situación actual de falta de trabajo, se nos va a plantear la necesidad de ajustar la plantilla mediante un ERE de extinción. Tengo entendido que para poder acceder a la bonificación del FOGASA, aparte de la necesidad de que sea un despido objetivo, es necesario que la plantilla tenga un número máximo de trabajadores, creo que de 24 personas en total.
¿Cual es el plazo mínimo, si lo hay, que debe pasar desde que recuperemos la plantilla de 24 personas, para poder optar al FOGASA? A tener en cuenta que tuvimos un despido objetivo en Junio de 2011.
Agradeceré la ayuda que nos podéis aportar, dado que el tema va a ser serio y debemos actuar con premura.
Gracias y Feliz año 2012.

 03/01/2012 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 04/01/2012 LEXA Abogados
Buenas tardes:

El artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que en las empresas de menos de 25 empleados, el FOGASA abonará el 40% de la indemnización. Es tanto para despidos objetivos como ERES de extinción. En vuestro caso sería ERE de extinción si despedís por lo menos a 10 trabajadores. Por tanto, en ambos casos hay derecho al 40% de bonificación del FOGASA. Se trata de la fecha en el momento de la extinción de los contratos.

El FOGASA computa el número de trabajadores en los últimos 90 días. De esta forma, si la empresa en los últimos 90 días, tiene como máximo 24 trabajadores, podrá acogerse al 40% de la indemnización que abona el FOGASA como responsabilidad directa.

No obstante, los Tribunales tienden a reconocer que el momento a tener en cuenta para dicho cómputo no son los últimos 90 días, sino el momento de la efectividad del despido. Entre otras, sentencias del TSJ del País Vasco, de 2 de junio de 2009, TSJ de Aragón, de 6 de marzo de 2008, TSJ de Asturias, de 21 de junio de 2002, TSJ de Galicia, de 8 de marzo de 2010:

"Por todo lo razonado, procede la desestimación del recurso, pues tanto en la fecha de la comunicación de cese como en aquella en que se hizo efectivo, la empresa recurrente ocupaba más de 24 trabajadores, lo que hace innecesario pronunciarse sobre esa disyuntiva".

"El motivo no puede prosperar por cuanto a la fecha indiscutida (23/12/03) de extinción del contrato de trabajo del actor por causa de despido objetivo la empleadora codemandada BERMELLO SA disponía de una plantilla de veintiocho trabajadores, siendo así que no cabe la literalidad del art. 33.8 LET no permite distinguir, para el cálculo del número de trabajadores que tiene la empresa, entre trabajadores fijos y temporales o fijos discontinuos para excluir estos del cómputo, ni siquiera permite promediar el numero de trabajadores temporales en período cercano a la extinción, para determinar la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, debiendo concurrir el requisito de tener un número inferior a 25 trabajadores en el momento preciso del cese, para que el trabajador pueda percibir del Fondo el 40% de la indemnización legal, es por lo que se ha de estar al resultado fáctico de dicha resolución y por lo tanto desestimar el motivo, criterio sustentado igualmente por otros Tribunales como STSJ Asturias, de 21 de junio de 2002 y TSJ de Aragón, de 4 de junio de 2001".

Por todo ello, consideramos conveniente tener en cuenta que el FOGASA computa esos 90 días, pero siempre sabiendo que, en caso de denegarse por tal motivo, habría opción de acudir a los tribunales.

En vuestro caso concreto, sóis 25 trabajadores, por lo que debéis realizar un primer despido, baja, etc, y, dejando pasar un tiempo prudencial. Si pudiesen esperarse 90 días, el FOGASA aceptaría los despidos objetivos (subvencionados al 40%) desde el primer momento. Si no pudieses esperar tanto tiempo, lo aconsejable sería esperar unos días y a partir del despido del trabajador número 24, solicitar la subvención al FOGASA. Lo denegarán y habrá que pelearlo en los Tribunales. La jurisprudencia es clara, tienen en cuenta la fecha del despido que se subvenciona, no los últimos 90 días.

Te remitimos a otra consulta realizada hace unos meses por otro usuario del foro: http://bit.ly/xmViZu.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.

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