2022-07-06 22:32:54

Encuadramiento Cónyuge Sin Convivencia A La Que Le Han Sido Otorgado Poderes Generales

Una Sociedad Limitada constituida por dos socios, que son matrimonio, donde el hombre posee el 90% del capital social y es administrador único de la sociedad y la mujer tiene el 10%. Actualmente están ambos en el RETA. Desde enero de 2021 ya no conviven juntos.

La mujer es auxiliar administrativa, se encarga de llevar la gestión administrativa y de la oficina, facturación, bancos... Pero las decisiones empresariales las lleva su marido, por ejemplo la contratación de personal, le da ordenes en tema de facturación, rutas...En fecha 27.12.2021 se le otorgan poderes para pleitos a la mujer, para representar al apoderante en instituciones judiciales, FOGASA, entre otras funciones que se indican en la escritura.

Donde tendría que estar encuadrada la SOCIA de esta sociedad, a partir de que se constata que no hay convivencia? Tener poderes para pleitos se considera tener funciones de dirección y gerencia?

 13/05/2022 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 13/05/2022 LEXA Abogados

En relación con tu consulta, el encuadramiento de un socio trabajador dependerá de si este posee o no control efectivo de la sociedad. En virtud de lo dispuesto en el art. 305.2.b) LGSS, la Seguridad Social presume que un socio posee el control efectivo de la sociedad cuando convive con otro socio a quien se encuentra unido por vínculo conyugal y entre ambos poseen al menos el 50% del capital de la sociedad. Por lo tanto, al no existir convivencia entre los cónyuges, no existe un control efectivo por parte de la mujer por lo que no procede su encuadramiento en el RETA como autónoma societaria ya que posee una participación minoritaria en la sociedad. En ese sentido, la sentencia núm. 4350/2002 del Tribunal Superior de Justicia de 11 julio, considera correcto el encuadramiento en el Régimen General de una socia trabajadora con una participación del 10% que, a pesar de ser hija del socio mayoritario no convive con él, siendo acreditado que posee su propia unidad familiar.

No obstante, para estar preparados para una posible inspección de trabajo, y un posible encuadramiento que obligue a abonar cuotas atrasadas de autónomo, aconsejamos tener muy bien preparada la prueba para acreditar que no existe convivencia entre los socios y que, quien actúa realmente como administrador es el otro socio (su marido). Para ello aconsejamos que la mujer pase a estar empadronada en el domicilio donde ahora reside, ya que de lo contrario, podrán utilizar este argumento para negarle que esté en régimen general.

Tras descartar que la socia trabajadora posee el control efectivo de la sociedad, cabe plantearse si ésta posee funciones de dirección y gerencia de cara a su encuadramiento en el Régimen General como asimilada o bien como trabajadora por cuenta ajena. Según se desprende de la información proporcionada en la consulta, aunque le han sido otorgados poderes generales para pleitos, los mismos están ligados a la gestión de la empresa y dependen del administrador (es decir su marido). Además, la socia trabajadora no ostenta el cargo de administrador ni el de consejero, no percibe retribución alguna y no tiene convivencia con el administrador, por lo que entendemos que no realiza funciones de dirección y gerencia que impliquen su alta en el Régimen General como asimilado en los términos del art. 136 LGSS. Por lo tanto, el encuadramiento correcto será en el Régimen General de la Seguridad Social, con inclusión de desempleo y FOGASA. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la Sentencia núm. 114/2015, de 11 febrero, analiza un supuesto similar, en el que la trabajadora tenía otorgados amplios poderes que le facultaban para representar en juicio contratar y cesar a trabajadores y demás facultades relativas a gestión de materia laboral así como funciones relativas al tráfico mercantil de la sociedad, realizar pagos, comprar o vender en nombre de la compañía, etc. Asimismo, la sociedad tenía un único socio que era su administrador único, sin que constase relación alguna de parentesco o convivencia con la actora.

No obstante, como reiterábamos anteriormente, al tratarse de una sociedad constituida por dos cónyuges es esencial tener preparada la prueba para acreditar que no existe convivencia (por ejemplo con el empadronamiento), que las funciones de administrador sólo las ejerce el otro socio (el marido), así como que las contrataciones, despidos y demás gestiones sigan siendo realizadas por éstas. Asimismo, es importante acreditar la laboralidad del trabajo que realiza habitualmente (aplicación de convenio, nóminas, horario, solicitud de vacaciones, etc.).


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