Buenas tardes:

Se trata de una cuestión que los Tribunales lo resuelven de una manera y el FOGASA de otra.

El FOGASA computa el número de trabajadores en los últimos 90 días. De esta forma, si la empresa en los últimos 90 días, tiene como máximo 24 trabajadores, podrá acogerse al 40% de la indemnización que abona el FOGASA como responsabilidad directa.

No obstante, los Tribunales tienden a reconocer que el momento a tener en cuenta para dicho cómputo no son los últimos 90 días, sino el momento de la efectividad del despido. Entre otras, sentencias del TSJ del País Vasco, de 2 de junio de 2009, TSJ de Aragón, de 6 de marzo de 2008, TSJ de Asturias, de 21 de junio de 2002, TSJ de Galicia, de 8 de marzo de 2010:

"Por todo lo razonado, procede la desestimación del recurso, pues tanto en la fecha de la comunicación de cese como en aquella en que se hizo efectivo, la empresa recurrente ocupaba más de 24 trabajadores, lo que hace innecesario pronunciarse sobre esa disyuntiva".

"El motivo no puede prosperar por cuanto a la fecha indiscutida (23/12/03) de extinción del contrato de trabajo del actor por causa de despido objetivo la empleadora codemandada BERMELLO SA disponía de una plantilla de veintiocho trabajadores, siendo así que no cabe la literalidad del art. 33.8 LET no permite distinguir, para el cálculo del número de trabajadores que tiene la empresa, entre trabajadores fijos y temporales o fijos discontinuos para excluir estos del cómputo, ni siquiera permite promediar el numero de trabajadores temporales en período cercano a la extinción, para determinar la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, debiendo concurrir el requisito de tener un número inferior a 25 trabajadores en el momento preciso del cese, para que el trabajador pueda percibir del Fondo el 40% de la indemnización legal, es por lo que se ha de estar al resultado fáctico de dicha resolución y por lo tanto desestimar el motivo, criterio sustentado igualmente por otros Tribunales como STSJ Asturias, de 21 de junio de 2002 y TSJ de Aragón, de 4 de junio de 2001".

Por todo ello, consideramos conveniente tener en cuenta que el FOGASA computa esos 90 días, pero siempre sabiendo que, en caso de denegarse por tal motivo, habría opción de acudir a los tribunales.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.