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Despido Objetivo Trabajador Con Plus Voluntario En Salario

Una empresa que a traves de un pacto verbal con sus trabajdores no ha aplicado los dos ultimos años la subida del convenio, ha despedido por causas objetivas a un trabajador que en su salario tiene un plus voluntario mensual de 500 euros.
El trabajador reclama la improcedencia del despido por no haber aplicado esta subida de convenio (la diferencia de indemnizacion es de 400 euros).

El despido en este caso sería declarado improcedente por no haber puesto a disposicion la totalidad de la indemnizacion? (la cuantia que se le pago esta calculada correctamente conforme a su salario y antiguedad).

 08/06/2012 Usuario LEXA Online

Respuesta de despacho:

 11/06/2012 LEXA Abogados
Buenos días:

En primer lugar, el artículo 53 trata sobre la forma y efectos de la extinción del contrato por causas objetivas:

“La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:
a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. (…)
c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo.
(…) No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.”

Por tanto, entre los requisitos necesarios para el despido por causas objetivas se encuentra la puesta a disposición de la indemnización correspondiente, por su importe exacto.

Así, dicho importe exacto de la indemnización deberá consignarse en la carta de extinción, y no ser inferior a la cantidad adeudada, ya que el hecho de que ésta esté incorrectamente consignada comporta la improcedencia de la extinción (entre otras, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de enero de 2000).

Sin embargo, aparte del carácter general del reconocimiento de dicha improcedencia, si se considera que el empresario ha incurrido en un error excusable, tan sólo está obligado a reintegrar la diferencia económica al trabajador sin que el despido sea declarado improcedente.

De lo que se trata, pues, es de valorar si este error es excusable o no. Si es excusable, no habrá improcedencia. Si es inexcusable, sí.

Ponemos a continuación ejemplos de lo que los Tribunales consideran excusable:

- Tribunal Supremo, de 24-4-00, a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.
- Tribunal Supremo, de 26-12-05, entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.
- Tribunal Supremo de 26-1-06, entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options.
- Tribunal Supremo de 7-2-06, entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.
- Tribunal Supremo de 28-2-06, entendió que era "error excusable" no incluir el "bonus" en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del "bonus", teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.
- Tribunal Supremo de 24-11-06, consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor.
- Tribunal Supremo de 13-11-06, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior "a todos los efectos"- a efectos de calcular la indemnización.
- Tribunal Supremo de 27-6-07, entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.
- Tribunal Supremo de 16-5-08, entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la cara de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.
Por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable:
- STS de 1-10-07, entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto".

En un supuesto muy similar al vuestro (despido sin haber actualizado el salario con la última revisión salarial), el TSJ de Andalucía, de 13 de julio de 2011 considero error excusable, pero porque a la fecha del despido no había sido publicada la revisión salarial. Fue publicada a los 2 meses del despido. Se entiende, que utilizada de contrario, si la revisión salarial hubiese sido anterior al despido (como vuestro caso) no sería error excusable. Citamos la sentencia:

“Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, aun cuando como aduce en principio la recurrente, en el presente caso los parámetros que determinan la cuantía de la indemnización pudieran estar claros y no haber sido objeto de controversia, la diferencia viene justificada como se razona en la propia resolución recurrida, por la revisión salarial publicada definitivamente en el BOP de fecha 15.3.2011 con efectos para todo el año 2010 y por tanto, con posterioridad a la extinción de la relación que tuvo lugar con efectos 11.1.2011 comunicada el 27.12 2010, por lo que el mismo no puede sino ser calificado de excusable y al haberlo hecho así la sentencia de instancia es por lo que la misma debe ser confirmada con paralela desestimación del recurso”.

No obstante, vuestro caso tiene una defensa clara, que es el acuerdo existente entre los trabajadores y la empresa. Se trata de un acuerdo ilegal, que fuera del descuelgue salarial propio del convenio colectivo no tiene validez. No obstante, si bien no es legal, probando el citado pacto verbal con el Representante de los trabajadores en juicio, podría considerarse un error excusable, toda vez que los trabajadores estaban de acuerdo. En todo caso, antes del juicio, sería bueno poner a disposición del trabajador dicha diferencia, explicando la razón de su no inclusión en la indemnización inicial.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.

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