Despido Disciplinario Por Ver Contenido Pornográfico En Internet

Buenas tardes:

Se trata de un tema especialmente complejo y que ha sido objeto asimismo de pronunciamientos relativamente recientes por parte del Tribunal Supremo.

En este tipo de supuestos hay que valorar dos cuestiones:

1.- En primer lugar, cómo se prueba la infracción cometida por el trabajador, cómo se consigue dicha prueba sin vulnerar la intimidad del trabajador (especialmente protegida por las últimas sentencias del Tribunal Supremo).

2.- Y en segundo lugar, una vez sacada de forma lícita dicha prueba del ordenador del trabajador, valorar la gravedad de los hechos y la proporción de éstos con la pena máxima (el despido) impuesta al trabajador.

PRIMERO.- En primer lugar, para considerar cómo debe conseguirse de forma lícita la prueba de la infracción del trabajador, debe valorarse con detenimiento la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2007:

"El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regula por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, sino por el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y a este precepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse:

- La primera se refiere a los límites de ese control y en esta materia el propio precepto citado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde en su adopción y aplicación la consideración debida a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad. En este punto es necesario recordar lo que ya se dijo sobre la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio. Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios –con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales– e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado una expectativa razonable de intimidad en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 y de 3 de abril de 2007 para valorar la existencia de una lesión del artículo 8 del Convenio Europeo par la protección de los derechos humanos.

- La segunda precisión o matización se refiere al alcance de la protección de la intimidad, que es compatible, con el control lícito al que se ha hecho referencia. Es claro que las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico están incluidos en este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador. La aplicación de la garantía podría ser más discutible en el presente caso, pues no se trata de comunicaciones, ni de archivos personales, sino de los denominados archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de Internet. Se trata más bien de rastros o huellas de la navegación en Internet y no de informaciones de carácter personal que se guardan con carácter reservado. Pero hay que entender que estos archivos también entran, en principio, dentro de la protección de la intimidad, sin perjuicio de lo ya dicho sobre las advertencias de la empresa. Así lo establece la sentencia de 3 de abril de 2007 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando señala que están incluidos en la protección del artículo 8 del Convenio Europeo de derechos humanos «la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet» y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc.).

- A partir de las consideraciones anteriores la pretensión impugnatoria debe ser desestimada, pues la empresa no podía recoger la información obrante en los archivos temporales y utilizarla con la finalidad que lo ha hecho. Esa actuación en el presente caso ha supuesto una vulneración de su derecho a la intimidad. En efecto, en el supuesto de que efectivamente los archivos mencionados registraran la actividad del actor, la medida adoptada por la empresa, sin previa advertencia sobre el uso y el control del ordenador, supone una lesión a su intimidad en los términos a que se ha hecho referencia en los anteriores fundamentos. Es cierto que la entrada inicial en el ordenador puede justificarse por la existencia de un virus, pero la actuación empresarial no se detiene en las tareas de detección y reparación, sino que, como dice con acierto la sentencia recurrida, en lugar de limitarse al control y eliminación del virus, se siguió con el examen del ordenador para entrar y apoderarse de un archivo cuyo examen o control no puede considerarse que fuera necesario para realizar la reparación interesada".

En el caso del Tribunal Supremo no se estableció un protocolo previo, por lo que se entendió que la empresa había incumplido con la intimidad del trabajador.

Conviene también señalar (aunque no sea el Orden Social) como una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de mayo de 2.010, establece que el empresario tiene todo el derecho a revisar los ordenadores de sus empleados. No obstante, a nuestro juicio, por lo menos en los Juzgados de lo Social, la exigencia entendemos es mayor ya que exige que haya un protocolo previo del funcionamiento de los ordenadores puesto a disposición por el empresario.

No obstante, la sentencia del TSJ de Madrid, que comentáis que salía en Expansión este fin de semana, es precisamente un caso en el que la empresa cumple con dicha exigencia. Es decir, la empresa había previsto un protocolo de actuación y de utilización exclusiva para uso profesional del ordenador, había prohibido por escrito la navegación por internet por motivos de ocio, y por lo tanto, este primer requisito se cumple.

La cuestión es valorar si cumple con la exigencia de GRAVEDAD de la infracción del trabajador, que ahora pasamos a analizar.

SEGUNDO.- En segundo lugar, para valorar la gravedad, esta sentencia que comentáis del TSJ de Madrid, de 12 de enero de 2011 es un ejemplo de un supuesto en el que se consigue la prueba por parte de la empresa de forma lícita, pero se considera que la infracción cometida por el trabajador no es suficientemente grave para ser objeto de despido disciplinario.

A nuestro juicio, se trata de una cuestión discutible, pero en todo caso consideramos que la gravedad de la infracción debe ser clara. Como ejemplo, señalamos una sentencia del TSJ de Navarra, de 25 de enero de 2007, en la que se declara la procedencia del despido porque el trabajador navegaba mucho tiempo al día, y realmente resultaba excesivo:

"Pero la dilatada prueba aportada por la empresa de los accesos a Internet del demandante, y del tiempo de su acceso, manifiesta algo más que un mero acceso indebido en interés privado a páginas determinadas de Internet. El acceso a Internet es incesante, parece cotidiano, por la mañana y por la tarde, muchos días desde que llega al trabajo o hasta que se va (lo que se contrasta con su propia declaración en el juicio oral que concreta su horario de trabajo). El acceso a Internet además es durante un periodo dilatado y significativo de tiempo; pues aunque la prueba se refiere solo al periodo entre el 4 de abril y el 8 de mayo, es muestra suficiente para acreditar un modo de prestar el trabajo, pues no se ha pretendido que en ese periodo concurrieran circunstancias excepcionales para el demandante que explicasen el acceso personal desmesurado a Internet. Y aunque también se hace difícil una apreciación estadística ponderada, es evidente que la mayor parte de las páginas a las que se accedía eran de interés estrictamente privado. Todo ello en su conjunto es notoriamente incompatible con la pretensión de que el demandante ha cumplido íntegramente sus obligaciones y no ha desatendido sus funciones".

Por lo tanto, habrá que tener en cuenta que no sólo hay que fijarse en el hecho de que la empresa haya establecido un protocolo de funcionamiento de los ordenadores para uso profesional, sino también si la infracción es suficientemente grave para ser objeto de despido.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.