Buenos días:

En primer lugar, aclararte que efectivamente hoy no tenéis por qué abonar la indemnización con el salario actualizado. Efectivamente, si hay pacto con el Comité de Empresa, el salario actual es el que es, es decir, el de 2010.

Cuestión diferente es que cuando surta efectos la revisión salarial, el trabajador podrá reclamaros la diferencia, tanto en relación con la indemnización como en relación a los atrasos. Así se desprende, entre otras, de la sentencia del TSJ del País Vasco, en una reciente sentencia de 25 de mayo de 2010, en la que el trabajador, tras la última actualización del convenio, que trae consigo una subida salarial con efectos retroactivos, reclama con éxito a la empresa la diferencia en la indemnización inicialmente abonada:

"Si la indemnización se determina con arreglo a un salario inferior a aquél a que tiene derecho, el trabajador ha de impugnarlo en litigio por despido y si no lo hace o no le prospera, no puede intentarlo luego en un procedimiento destinado a reclamar la diferencia, ya que no es el procedimiento adecuado para realizarlo y, en el segundo caso, estaremos también ante una cuestión ya juzgada (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1991, y 12 de abril de 1993).

Ahora bien, hay un caso excepcional en que sí se permite que las diferencias puedan reclamarse en procedimiento distinto al de despido, como es aquél en que el salario a que tiene derecho el trabajador en la fecha de su despido se determina en momento posterior al mismo y sin posibilidad de alegarlo en el eventual litigio por despido que hubiera planteado. La razón básica de ello radica en que, de lo contrario, quedaría sin posibilidad de acceso a la tutela judicial ese derecho a la indemnización fijada en función del salario a que se tiene derecho en la fecha del despido. La sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 7 de diciembre de 1990, así lo advertía expresamente en sus fundamentos jurídicos, aunque no lo aplica en el caso concreto, ya que lo que ahí se cuestionaba era algo distinto: si procedía el abono de diferencias retributivas en el importe de salarios de tramitación derivado de que, en el litigio por despido, se calcularon con arreglo al salario debido en la fecha del despido, pero que en parte de ese período habría experimentado incrementos, decantándose (en contra de su precedente de 29 de septiembre de 1989), respecto a esto, por la tesis de que los salarios de trámite son inmunes a los incrementos del salario correspondientes a parte del período de tramitación, aunque siempre que alcancen a un momento posterior al del despido".

No obstante, el Tribunal Supremo tiene sentencias contradictorias en este supuesto. Alguna defiende la misma postura que el TSJ del País Vasco, y alguna defiende la contraria. En todo caso, esta sentencia del TSJ del País Vasco, así como las referidas del Tribunal Supremo, dan la razón al trabajador. A nuestro juicio, resulta muy razonable que el trabajador viera estimada su demanda ante los Tribunales.

En todo caso, deberá tenerse en cuenta que el trabajador tendrá un año para reclamar dicha diferencia de indemnización desde la publicación de la nueva revisión salarial aplicada con efectos retroactivos, o en vuestro caso, desde que se revisa según el pacto alcanzado con el Comité de Empresa.

Yo consideraría más prudente, y así no ataros de cara a futuras reclamaciones de otros trabajadores, abonar la diferencia estimada por la revisión, como mejora de indemnización. No se trata de reconocer la improcedencia y abonar una cuantía superior a los 20 días, sino de mejorar la indemnización de 20 días pero manteniendo la calificación del despido. De esta forma, no os ligáis a dicho reconocimiento, que os podría dar problemas con otros trabajadores que así lo soliciten.

Pero aún en ese caso, firmar dicha mejora de indemnización no os libera de abonar en el futuro dichas diferencias con respecto a este trabajador, ya que no se puede renunciar a un derecho que todavía no se ha determinado ni generado porque los Tribunales entienden que el trabajador no sabe a ciencia cierta a qué está renunciando. Para que el trabajador sea consciente y el finiquito tenga efectos liberatorios, consideramos que podría incluirse la siguiente cláusula, tanto en el finiquito, como en el pacto de mejora de indemnización:

"Con el percibo de las citadas cantidades y la mejora de indemnización abonada por la empresa, el trabajador renuncia a cualquier tipo de reclamación futura que surja de la relación habida entre las partes. Asimismo, renuncia expresamente, tanto a las diferencias salariales como a la diferencia en el cálculo de la indemnización, fruto de la revisión salarial que se pacte en el futuro con el Comité de Empresa. Con objeto de concretar el grado de renuncia alcanzado con el trabajador, ambas partes pactan que, salvo en el caso de que la subida salarial fuese superior al 5%, el trabajador no reclamará cantidad alguna por este concepto, tanto en razón a las diferencias salariales, como en razón a la diferencia de indemnización fruto de la citada revisión salarial, y por ello se entenderá saldado y finiquito totalmente".

Os adjuntamos un formulario de mejora de la indemnización para que podáis utilizarlo.

Esperamos haber resuelto su consulta.

Reciba un cordial saludo.